最高法院八十九年度台上字第三四○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三四○八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月二十

六日第二審更審判決（八十八年度上更（二）字第四四四號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署八十三年度偵續二字第四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與蔡信雄（已死亡）受楊助成（另案由原審審理中）僱用，於民國八十一年間共同在台南市○○路二六四號經營放款業務。因彼此金錢計算不清楚，且蔡信雄曾向在高雄犯案後前來台南投靠楊助成之楊金水借用支票，因票款問題而結怨。八十一年十一月五日蔡信雄因需用槍彈，乃囑被告乙○○連絡楊金水；楊金水佯稱：槍彈已借給朋友，朋友在富麗華舞廳云云。蔡信雄即駕車載楊金水、乙○○赴舞廳，欲尋楊金水之友人索取槍彈，但未尋得楊金水所稱之友人，蔡信雄怒而責罵楊金水，並先行駕車離去。同月六日凌晨約一時至二時之間楊金水、乙○○至該市○○路○段鑽石大飯店地下室仙杜拉酒店尋找楊助成，三人共同謀議殺害蔡信雄；甲○○則於二十分鐘後到達仙杜拉酒店參與會商，其間楊助成提議由楊金水幹掉蔡信雄，要給楊金水新台幣（下同）二百零九萬元報酬。甲○○亦唆使楊金水稱：「反正你已經是死刑犯，再幹掉一個蔡信雄也沒有什麼關係，我可以幫你安排上台北及偷渡」等語，乙○○在場默認，楊金水遂萌殺死蔡信雄之犯意。同日凌晨五時許楊金水獨自一人持中共製黑星手槍一支、子彈五發乘計程車至台南市○○路二六四號，拉開一樓鐵門（未上鎖），進入屋內逕至二樓，以手敲蔡信雄房門，蔡某前來應門，甫開門一半，楊金水即持槍對準蔡某擊發二槍，當場擊斃蔡信雄後逃逸，嗣經警捕獲。因認被告甲○○、乙○○均涉犯教唆殺人罪嫌等情。經審理結果，認被告甲○○、乙○○之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審論處被告等教唆殺人罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。

惟查：刑法第二十九條第一項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。其教唆他人犯罪之方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託皆無不可，此與共同正犯須共犯間彼此有犯罪意思之聯絡及行為之分擔者不同。本件共同被告楊金水迭次於警訊、偵審中指稱：「小通（指甲○○）告訴我說反正你已經是死刑犯，幹掉蔡信雄也沒有什麼關係」，「你幹掉他後我先安排你去台北住」，「楊助成跟我講完後，就說阿通（指甲○○）的頭腦比較好，有什麼問題去找他，然後我就坐過去問他，小通說最好是星期天才動手較好，如果要動手也沒有關係，他會安排我去台北住，再安排偷渡，做身分證等」，「（小通）有（叫我去幹掉蔡信雄）」，「是楊助成及甲○○二人叫我殺（蔡信雄）的」，「是楊助成與甲○○二人一起商量好幹掉蔡信雄，才設計我」，「他（指甲○○）說在前二天（已經慢二、三天幹掉他的意思），就決定要自己下手殺蔡信雄，但是沒有殺，現在叫我去殺就好了，因反正我現已經是死刑犯，幹掉蔡信雄也沒關係」，「他（指甲○○）說我是通緝死刑犯，叫我去犯案，等殺完之後叫我去台北，他要安排我偷渡到大陸」，「是的（甲○○親自說的）」等語在卷（見台南市警察局第一分局第三卷第二頁，八十一年度偵字第一四一一○號卷第三三、三四、七八頁、八十三年度偵續㈡字第四號卷第二四頁，原審上訴卷第一五一、一五二頁）。則楊金水就被告甲○○前後以言語慫恿其殺害蔡信雄之基本事實似無更易其詞。雖楊金水於警訊中另供謂：「是楊助成主謀，與甲○○、乙○○及我四個人『共謀』將蔡信雄擊斃圖利」，「我與楊助成、甲○○三人『共同商議』，乙○○在場默認」，「楊助成、甲○○、乙○○及我四個人『一起謀議』」等語（見台南市警察局第一分局第三卷第一、二頁），此無非是楊金水誤解上開共同正犯與教唆犯之真義所致。按證據之取捨，事實審法院原有自由判斷之職權，而共同被告之陳述先後未盡相符或語意不明時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件原判決徒以共同被告楊金水對於何人提議或謀議以及教唆殺人之重要事項前後供述不一或相互矛盾為由，即遽認其不利於被告甲○○之上開供詞全部不予採信。其證據之取捨難謂無違經驗法則，而有可議。楊金水於偵查中又指稱：「他（指乙○○）有對我說若沒有殺掉蔡信雄，對楊助成不好交代，是在舞廳說的」，「我只是告訴他（指乙○○）不會讓他難做人」等語（見八十三年度偵續㈡字第四號卷第二五頁、八十三年度偵續㈠字第二號卷第二四頁）。被告乙○○上開言語有無鼓動或挑撥楊金水去殺害蔡信雄之意思，楊金水是否因該等言語而產生殺人之決意，亦堪研求。原審以楊金水於偵查中另供謂：「他（乙○○）沒有叫我殺蔡信雄」及於原審調查中供謂：「他們二人（被告等）當時在酒店內與小姐划拳，是我和楊助成協商殺蔡信雄，他們二人不知情，是事後在報紙上看到才知道的」等語（見八十一年度偵字第一四一一○號卷第三三頁背面及原審卷第八十四頁），而否定上開指供之真實性，卻未於判決內說明其不予採納之理由，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。又按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決雖認依共同被告楊金水所供，若係因蔡信雄要向其取回槍彈或因與楊助成為合夥經營地下錢莊之事（即蔡信雄侵占楊助成之資金及支票）發生爭執，才謀議殺害蔡信雄，則被告甲○○、乙○○既僅係受僱於楊助成、蔡信雄所經營之地下錢莊代為收取債款及接聽客戶之電話（見台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一四一一○、一四一三八、一三四五八號起訴書，即偵查卷㈠第一二九至一三二頁），衡諸常情，被告等二人豈會為與己並不相干之事情，而萌殺害蔡信雄之動機？顯與事理有違云云（見原判決第七頁倒數第八行至第二行），然楊金水於原審更審中一再供稱：「（在本案案發前，我和蔡信雄）沒有（糾紛），原來我不認識蔡信雄，是乙○○介紹我和楊助成、蔡信雄認識，楊助成說蔡信雄是老闆，其實他才是老闆，他們合夥開地下錢莊，兩個都是老闆，楊助成叫我殺死蔡信雄，其實就是楊助成要獨吞合夥的錢，是在仙杜拉酒店拿支票給我看的，對我講的，乙○○以前亦講過這種事實，因楊助成和蔡信雄的利益沒辦法分清楚，才起殺人的動機，叫我去殺蔡信雄，他要獨吞，我和蔡信雄沒有仇。我是不得已的，且家裡需要錢。又我若當初沒有聽楊助成的話去殺蔡信雄，我可能會被楊助成殺死，因為他對我講這句話，如果我沒有做，我在想楊助成是會先向我下手或者是先向蔡信雄下手，所以我才去殺蔡信雄。」「這不是我講的，是楊助成講的，叫我去找『阿通』（即甲○○），他頭腦比較好，如果要動手亦沒有關係，他會安排我去台北再安排偷渡，做身分證等」。「（問：你以前在警訊、偵審中亦講過是楊助成和甲○○兩個人叫你去殺的，有何意見？）是楊助成叫我去殺的，甲○○在旁邊，且錢是楊助成要付給我，不是甲○○要給我，只是他講我殺人之後安排我去台北再偷渡。」「是甲○○講在前兩天他就自己決定要殺蔡信雄，沒有殺，才叫我去殺的，說我是死刑犯，穩死的，再多殺一個，亦差不了多少。」「（問：你在警訊中為何又講楊助成是主謀，與甲○○、乙○○及你四個人共謀共同商議是什麼意思？）當初在酒店楊助成講要給我二百零九萬元，叫我去殺死蔡信雄，我沒有講他是主謀，我們四個人在那邊談這件事。」「我沒有共謀、主謀，我被捉時，我講是楊助成拿二百零九萬元叫我去殺死蔡信雄，是四個人在那邊講。可能是他們三個人已講好了，我去之後再向我講，他們有講兩次，第一次是在鑽石大飯店五○八號室，我及楊助成、乙○○三人在場，甲○○不在場，楊助成對我講如有人要對我開槍，我要先開槍先贏，當時沒有講叫我去殺人。因蔡信雄要向我拿槍，但槍是楊助成交給我的，如我把槍交給他，對楊助成難交代。我在酒店講共謀的意思，是我本身不是共謀，是受教唆去殺人，本來我沒有殺人的意思。」「在飯店及酒店時，乙○○都是默認，沒有表示什麼。是共同商議楊助成拿二百零九萬元要我去殺蔡信雄，之後再去找甲○○，甲○○再跟我講，共同商議是我受教唆的意思。所謂共同商議是警察自己寫的。

因為他們有代價給我，所以我才去殺人。」「楊助成教唆我時，我心裏還在猶豫考慮，因為離天亮還有四、五個小時。」「本來還在猶豫，經乙○○這麼講（指乙○○對其講：若不殺死蔡信雄，對楊助成沒交代），有增加我殺人的決心。」等語（見原審上更一卷七十八至八十四頁）。再證人楊助成於警訊亦供承：伊與蔡信雄自八十一年八月十一日起，在台南市○○路二六四號合夥經營地下錢莊，並於案發之同年十一月六日前數天拆夥，伊投資一百四十萬元，現沒有剩下，且蔡信雄叫伊簽發二張二十五萬元、一張七萬元、二張二百零五萬元之台南市第三信用合作社支票供彼使用（見南市警一刑偵字第一二○二號警卷筆錄第十四頁、八頁背面），嗣於警訊證稱：甲○○係伊於八十一年十月間由台北請來幫助經營地下錢莊，平時乙○○、楊金水無生活費用，均由其支付等語。（見同卷八十一年十一月九日、十一日第五次筆錄及第七次筆錄），被告甲○○於警訊中復坦承：楊助成分三次，每次四千元，共取得薪資一萬二千元左右云云（見警卷第二次筆錄），徵諸被告乙○○於警訊中亦供稱：楊助成與蔡信雄之間可能因利益上無法均分而起殺機等語（見警卷第三次筆錄），苟被告等與楊金水、楊助成間之關係較之蔡信雄密切？楊助成如決意殺害蔡信雄，被告等能否置身事外？楊金水之供述有無虛構可能？原審對此未確實查明，且就上開不利於被告等之供述，何以不採未加說明，遽行判決，亦嫌率斷。以上為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭