最高法院八十九年度台上字第七八一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七八一八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

黃政雄律師

右上訴人等因被告背信等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十

二日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二○三號，起訴案號：台灣屏東地方法

院檢察署八十三年度偵字第六○三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十一年六月間，因其兄陳懋松在台灣台東監獄服刑，結識同時在監之告訴人楊玉明，陳懋松、楊玉明二人因欠缺生活費用，楊玉明乃提供伊於入獄前知悉有一批玉石生意，可委託在監外之人進行，二人即書立契約書，委託在外之上訴人甲○○代為買賣，言明須將所銷售玉石之所得利潤扣除成本分成三份，楊玉明應分得之部分應提撥予楊玉明作為獄中生活費用及存入楊玉明郵局帳戶，甲○○受委任乃於八十一年七月間，先由甲○○陸續向積欠楊玉明債務之曾維淦索取新台幣（下同）三萬元，再至台北市○○○路○段二六七號八樓之一向陳正山購得紫玉十五點五公斤，再將該紫玉交由曾維淦代為出賣，共賣得九萬三千元，惟甲○○於八十一年七月十四日完成買賣玉石部分之委任任務向曾維淦取得出賣玉石之上開款項後，竟意圖為自己不法之利益，將依約應分配與委任人楊玉明之利潤及成本共五萬一千元即買賣玉石所得九萬三千元扣除成本三萬元後（此成本應歸楊玉明所出）之三分之一利潤為二萬一千元，違背其任務未交與楊玉明，致生損害於楊玉明財產等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○背信罪刑，固非無見。

第按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。原判決既認定上訴人甲○○受委託後，先向曾維淦索取其積欠楊玉明之欠款三萬元，再持之購得玉石並將玉石交由曾維淦出售，得款九萬三千元後，未依約交付與楊玉明，如屬無訛，揆諸上開說明，似應成立侵占罪，本院前審發回意旨中，已予指摘，原判決仍依背信罪論科，即有未合，又本件詳情究何﹖亦有詳加調查之必要。檢察官及上訴人甲○○上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至上訴人甲○○被訴詐欺或侵占，不另為無罪諭知部分，本於裁判不可分原則，應一併發回。再刑法第三百四十二條之背信罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，因於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬該法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭