最高法院九十年度台上字第三六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三六一八號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月三十日第二審判決（九

十年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三○

六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年間與妻子殷○珍離婚後，認殷○珍隱藏二人於婚姻關係存續中取得之財產，經談判後於八十九年一月十三日達成協議，由殷女支付黃金二十五台兩、現金新台幣（下同）四十萬元與上訴人，上訴人並應於協議後二個月內搬離殷○珍之弟殷○群之台北市○○區○○路○段○○○巷○號六樓住處。上訴人於取得上開財物後，卻花用殆盡，又懷恨殷○珍取走其大部分財物，並與子女避居他處避不見面，且需遷離殷○群住處，加以其父於八十八年十一月二十四日過世後喪葬期間，殷○珍之父母殷○乾及殷○○蘭對於其喪父事宜未加聞問，怨懟難平。上訴人另於八十七年三月間，與Ａ女（四十五年生，真實姓名年籍詳卷）、Ｂ女（四十七年生，真實姓名年籍詳卷，均係妨害性自主案件之被害人，上訴人所犯妨害性自主部分業經第一審判處有期徒刑十五年確定）及張○娟在台北市○○區○○路○○○號四樓合資成立大○娘管理顧問有限公司（下稱大○娘公司），投資四十餘萬元，因生意不佳於八十七年十二月六日結束營業，僅取回二萬五千元。惟Ａ女、Ｂ女旋於八十八年二月八日，於同址合資成立相○歡生活資訊有限公司（下稱相○歡公司），並與大○娘公司從事相同之業務，由Ａ女擔任經理，Ｂ女擔任公司負責人。認Ａ女、Ｂ女迫其退出股東，多次以電話向Ａ女、Ｂ女表達不滿，並圖謀報復，上訴人乃基於殺人之概括犯意，於八十九年三月二十四日十八時許在其台北市○○區○○路○段○○○巷○號六樓住處，飲用竹葉青酒約三分之二瓶後，借酒壯膽。先以電話聯繫殷○珍之父母，藉口欲找殷○珍，確定殷○○蘭等人在家，即持其於七十六年間，在台北市復興北路及民生東路口之西餐廳，購得之未經許可，具殺傷力中共製制式七‧六二ＭＭ半自動手槍一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號、含金屬彈匣二個）、子彈十四顆（原購得十六顆子彈，嗣一顆子彈在家中走火，另一顆小彈遺失）（所犯持有槍彈部分業經第一審判決有期徒刑七年確定），另攜帶其所有之手銬一副、小尖刀一支、開山刀一把，於同日晚上七時五十五分許，前往台北市○○區○○街○巷○○○號殷○乾及殷○○蘭之住處。殷○珍之嫂嫂彭○宜為之開門，上訴人進入屋內陽台處，將殷○群住處鑰匙丟在茶几上，並稱「鑰匙還給你們，我不想住了」等語，且明知持槍近距離對人體射擊，有取人性命之高度危險，乃基於殺人之不確定故意，朝站在門旁之彭○宜開一槍，子彈貫穿彭○宜之手腕並穿過胸前皮下，造成彭○宜右側橈骨槍傷併開放性骨折、右側胸部皮下貫穿性槍傷而不支倒地。殷○○蘭見狀自沙發站起指責上訴人，上訴人復基於殺人之概括犯意，對殷○○蘭開一槍，子彈自殷○○蘭左手臂穿過，並穿過殷○○蘭之胸前皮下，致殷○○蘭受有左手臂及左前胸槍傷。

並對坐於客廳沙發未及反應之殷○乾右腹部射擊一發，造成殷○乾受有肝臟撕裂傷、胃及空腸穿孔、左腎破裂、兩側肺積水後迅即離去。殷○○蘭、彭○宜、殷○乾等三人經鄰人發現送醫急救，倖免於難。上訴人又承上開殺人之概括犯意，於同日下午八時二十分許，轉赴台北市○○區○○路○○○號一樓之商店購買二瓶竹葉青酒，隨即登樓至同址四樓相○歡公司內，質問Ｂ女公司生意如何及Ａ女是否在公司，Ｂ女回應Ａ女不在，公司生意不好，上訴人對稱「不好還做什麼做」，即持槍朝Ｂ女胸部及腹部旁各射擊一發，其中一發擊中Ｂ女胸罩的鋼絲，惟仍造成Ｂ女受有胸部及腹部槍創傷。Ｂ女倒地後，上訴人隨即持槍脅迫Ｂ女及另一名在場職員Ｃ女（亦為妨害性自主案件之被害人）至公司之小辦公室，非法剝奪二女之行動自由，並脅迫Ｃ女以電話聯絡Ａ女佯稱朋友來訪速返公司（所犯非法剝奪行動自由及強制罪部分，亦經判刑確定）。Ｃ女因見Ｂ女受槍擊後血流不止，要求將Ｂ女送醫，上訴人竟稱「就是要他死，不用送醫」等語，而坐視不理。Ａ女於十餘分鐘後，進入相○歡公司小辦公室內，驚見Ｂ女胸部流血，Ｃ女頭部流血，即要求上訴人先驅使員工楊○絜及二名客人離去，上訴人隨又喝令Ａ女將公司鐵門及玻璃門鎖上，全部熄燈。旋與Ａ女相約見面之友人余○蒼前來敲門，Ａ女見狀亦懇求上訴人打發余○蒼離開，並趁機以行動電話撥打一一○報警及通知其夫吳○義報警，警員據報前來，見該處大門深鎖，公司內又無燈光，誤為無事而離去。而Ａ女之夫吳○義接獲Ａ女之電話後，前往相○歡公司查看，發現公司大門深鎖，公司內似有人影，感覺有異，遂至同址五樓其兄吳○信之住處拿公司大門鑰匙，兄弟相偕至四樓欲打開公司大門鐵門之際，上訴人疑係警察，為嚇阻警察進入，即基於恐嚇之概括犯意，持槍朝門口射擊三發，吳○信兄弟見狀急忙閃躲至一旁之樓梯間（所犯恐嚇危害安全部分，業經第一審判決有期徒刑十月確定），上訴人見大門已遭開啟，遂命Ａ女將大門鎖上，Ａ女趁關門之機會奪門而出。上訴人發覺後，復基於同前殺人之概括犯意，開槍射擊一發，Ａ女於逃跑中途不慎跌倒，上訴人速朝Ａ女跌倒處射擊，惟因事出突然，未能瞄準而未遂。Ａ女逃出後，即至樓下報警。警方據報前來，先於門外喊話，意欲安撫上訴人之情緒，上訴人則陸續持槍向外射擊，嚇阻警方進入（所犯恐嚇危害安全部分，業經第一審判決確定，已如前述）。而上訴人於子彈用罄後，始為霹靂小組警員於屋內當場逮捕，並扣得前揭中共製制式半自動手槍一支（含金屬彈匣二個）、子彈殼十一顆、彈頭八顆、手銬一副、小尖刀一支、開山刀一把等物。並在台北市○○街○巷○○○號扣得子彈殼三顆等情，因認第一審論處上訴人連續殺人未遂罪，酌處無期徒刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。原判決於事實欄敍明上訴人明知持槍近距離向人體射擊，有取人性命之高度危險，乃基於殺人之不確定故意，持槍向被害人彭○宜等人各射擊一槍，並向Ａ女、Ｂ女各射擊二槍，顯見上訴人有殺人之認識程度至強，並有意使其發生，應係確定之故意。原判決於事實欄載明上訴人基於殺人之不確定故意，而連續殺人，其立論是否妥適，尚非無疑，且原判決於理由㈢引用上訴人所供：「我也不知道打下去是什麼部位」、「而任其等生死由命之不確定殺人犯意之認定」等語，將犯罪之認識與犯罪之結果混為一談，顯有理由矛盾之違法。㈡刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。查上訴人供明「對方人多故帶刀可防身，並可嚇嚇他們」（詳偵卷四十四頁正面、四十五頁正面）、「大刀曾拿出來敲闕○惠一下又放回去」、「我要保護我自己，因我不知道會碰到什麼人」（見第一審卷九十二頁、二一八頁），則上開刀械是否與殺人罪有直接之關係，能否於本件殺人罪項下諭知沒收，尚非無研求之餘地。上訴意旨雖未指摘及此，然上述違法為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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