最高法院九十年度台上字第四三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四三二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉家驥律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十八年四月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十七年度偵字第二五四四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年初某日，在台中市第一廣場三樓某玩具模型店，向不詳姓名之店主購買具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000）子彈三顆，及蝴蝶刀一把後，即將之置於其台中市○區○○路二段一七三巷五十三號住處，未經許可而持有該手槍、子彈，又蝴蝶刀於八十一年八月十日亦經內政部以台內警字第八一八二二八一號函公告為槍砲彈藥刀械管制條例所管制刀械，非經許可不得持有，惟甲○○竟未向主管機關申請報繳，仍自該時起無故持有之，嗣於八十七年十一月十八日下午六時許，為警持檢察官簽發之搜索票，在其上揭住處查獲，並扣得其所有上開玩具手槍一枝（未能證明有殺傷力）、改造子彈十九顆（僅試射六顆，其中三顆可擊發，具殺傷力，其餘三顆未能擊發、另三顆欠缺底火、火藥不具殺傷力、另十顆不能證明具殺傷力）、蝴蝶刀一把、空彈殼十二顆、槍械零件二組、鉗子二把、鋼珠一包、紙雷管一盒等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬元，並諭知易服勞役之折算標準，固非無見。惟按：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實先認定：上訴人於某玩具模型店，向不詳姓名之店主購買「具有殺傷力」之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把；嗣又載明警方查獲之上開玩具手槍一枝未能證明有殺傷力。理由欄又引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認上開扣案之槍枝具有殺傷力。其事實之認定非惟前後矛盾，且與理由之敘述相互齟齬，依首揭說明，顯有判決理由矛盾之違法。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。查扣案之玩具手槍，經送刑事警察局鑑定認：「送鑑改造四五式手槍一支（槍枝管制編號碼0000000000），係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管材質為塑膠，未發現有改造情形，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之〞槍枝殺傷力鑑驗說明〞」，而槍枝殺傷力鑑驗說明三之㈠及之㈡雖載明：「送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火，適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈）則其最具威力發射動能，均可達二○焦耳一平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」等語，有卷附該局刑鑑字第九一五八五號鑑定通知書可稽，惟扣案之槍枝顯然並未經該局為實際之試射鑑驗，其與該局鑑驗書中所提及之統案實驗之槍枝，除材質相同外，其餘有關槍枝款式、構造、功能是否均完全相同？且土造槍枝既具不穩定性，則扣案槍枝之穩定性如何﹖能否達於所謂「最具威力之發射動能」﹖即統案鑑驗結果能否資為本件犯罪之積極證明？原審均未予調查及在判決理由內詳細說明，遽引為上訴人不利之認定，其證據取捨職權之運用，顯與證據法則相違，並有判決理由不備之違法。上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。上訴人非法持有子彈及刀械部分，因與上開撤銷發回部分，有裁判上一罪之關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭