最高法院九十年度台上字第五六六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五六六八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年

六月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署八十三年度偵字第一九一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：被告係以高雄市立凱旋醫院院長身分，利用審核基本獎勵金之機會，因勢乘便以機關長官核准不實記載之公文書，其在領款人欄又蓋用自己印章而領取該項獎勵金，申言之，其如無該院長身分，自不能詐領該獎勵金，被告所為自應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，原判決竟認被告僅犯刑法詐欺罪，顯有適用法則不當之違法。另被告明知其所屬職員所製作之醫師獎勵金清冊將自己列為合法領款人確非實在，被告身為機關首長，竟不事先防止，又不事後更正，並進而予以核准乘機領取該基本獎勵金，除犯前開罪名外，又犯對於公務員明知不實之事項（即上開基本獎勵金清冊不應將被告列入）而登載於職務上所掌公文書之罪行，係屬牽連犯刑法第二百十三條之偽造文書罪，原判決竟認被告無偽造文書罪之問題，亦有未洽等語。

惟查採證認事以及依據所認定之事實適用法律，乃屬事實審法院之職權。本件原判決認定被告有事實欄所載之詐欺取財犯行，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，已詳予敍明所依憑之證據及論斷之理由。並說明：㈠按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，必需因法律或命令賦予行為人一定之職務，行為人竟利用此項職務上之機會予以詐欺取財，始足當之，倘其用以詐財之行為，與其法令上之職務無關，行為人雖具公務員身分或被害人是公務機關，仍難謂其有利用職務上機會詐取財物之可言；被告身為凱旋醫院院長兼醫師，在外開業，竟向凱旋醫院詐領醫師專勤獎勵金，其係隱瞞在外開業之事實，對於凱旋醫院發給獎勵金承辦人員施用詐術，並非利用其在凱旋醫院擔任院長或醫師執行法律或命令賦予醫療職務之機會向醫療對象詐取財物，且依該獎勵金發給要點之規定，醫院內其他非醫師之行政人員均可領取，奉派國內外公差或依規定請假者均可領取，自與其職務無關，因此僅能對被告論以刑法詐欺罪責，不能遽以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪相繩。㈡被告為領得上開獎勵金，雖有利用不知情之秘書依分層負責代行院長職務，在登載其可領取之各項獎勵金金額之醫師獎勵金發放清冊上蓋院長職章，但觀該醫師獎勵金發放清冊內容係記載被告姓名、獎勵金金額等事項（被告確有領取各該款項），並未登載類似被告未在外開業或兼業等不實之事項，被告並無於職務上所載公文書登載不實事項之情事等理由綦詳。按其論述被告犯行應適用法律之見解，尚無從認有違背何項法令之違誤，上訴意旨徒憑個人意見任加指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭