最高法院九十年度台上字第六四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六四○一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十八年七月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一三四○號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三七三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年一月三十日，在台中縣和平鄉天冷山區，向綽號「阿海」之成年男子借得可發射金屬具有殺傷力之玩具長槍一支（含配件壓縮氣鋼瓶伍瓶）及鐵珠壹罐後，即未經許可，而持有之。嗣於同年二月一日上午六時三十分許，在台中縣和平鄉天冷山區，持上開可發射金屬具有殺傷力之玩具長槍一支（含配件壓縮氣鋼瓶伍瓶）狩獵時，為警查獲，並扣得上開玩具長槍一支（含配件壓縮器鋼瓶伍瓶）及鐵珠一罐等情，係以上開事實業據上訴人供承不諱，復有長槍一支扣案足憑，上開槍枝（管制編號0000000000），經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，係屬玩具長槍，有該局八十八年二月六日刑鑑字第一一三○二號鑑驗通知書附卷可稽，雖該槍枝並非屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條所規定之空氣槍。

然該玩具長槍經該局鑑驗結果，係以裝填小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性良好，經實際試射，可發射鋼珠，其單位面積動能為四二‧一焦耳＼平方公分，已超過單位面積動能達二○焦耳＼平方公分之足以穿入人體皮肉層之標準，及超過單位面積動能達二四焦耳＼平方公分之足以穿入豬隻皮肉層之標準，亦有該局上開鑑驗通知書所附之槍彈測試紀錄表一份在卷可憑（見偵查卷第十九、二十頁）。足見上開槍枝具有殺傷力，至為明顯，事證明確，犯行足以認定，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，係指未經許可之「制式」槍砲及經改造具有殺傷力之玩具槍枝而言，扣案之槍枝並非空氣槍又未經改造，自與管制之槍枝不符，及該槍枝為玩具手槍，應不具殺傷力云云，但以槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍砲並未限定需經「改造」之槍砲為限，且上訴人亦供稱：上開槍枝係用來狩獵之用，應有殺傷力，是上訴人所辯上情，無非事後卸責飾詞，不足採信，於理由中詳加說明與指駁，因而撤銷第一審科刑之判決。變更起訴法條，援引槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌上訴人之犯罪動機、所生之危害及犯後態度等一切情狀，論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之玩具長槍罪，酌處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬元，並諭知易服勞役之折算標準，扣案之玩具長槍（含配件壓縮鋼瓶伍瓶）為違禁物而宣告沒收，經核於法尚無違誤。上訴意旨或以扣案之槍枝為模型槍，該槍枝又未經改造，自不應加以論罪，且槍枝鑑定時未依「最具威力之適當距離」測試，是該槍枝是否具殺傷力，尚有疑義云云。查原判決依憑相關證據，資以認定上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，已無不合，又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗或論理法則，即不容其任意指為違法。而按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之模型槍依內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日刑鑑字第七八○一九號函說明「模型槍係指原設計非供殺敵、獵物而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝而言。上訴人於警訊中供明，其持有槍枝用以狩獵之用，顯見上開槍枝非模型槍，上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，其上訴為無理由，應予駁回。又查上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院全國前案紀錄表可按，經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰一併宣告緩刑三年，以勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭