最高法院九十年度台上字第六五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六五六八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月

四日第二審判決（九十年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十九年度偵字第八七五、二五二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠公訴意旨所指被告甲○○犯罪事實為運輸毒品安非他命之犯行，並未起訴被告施用及持有安非他命犯罪，倘認被告運輸安非他命之犯罪不能證明，即應諭知無罪之判決，詎原判決徒以被告施用毒品行為吸收持有行為，不再論處持有行為等理由，據為不受理判決之理由，對於運輸毒品部分，未說明理由，併為不受理之判決，有判決適用法則不當及理由不備之違背法令。㈡公訴意旨並未起訴被告有販賣毒品犯罪，原判決理由認不能證明被告販賣第二級毒品安非他命云云，係對於未受請求之事項逕為裁判之違法。㈢公訴人認被告涉嫌運輸毒品之證據，除被告之自白外，尚查獲裝在眼鏡盒內之安非他命六十九公克，原審疏未將該查獲之安非他命提示被告命為辯論以踐行調查證據程序，又被告自白其運輸毒品欲交付之人為綽號「阿利仔」之人，是否確有其人及是否確為被告欲運輸交付之人，此與被告是否成立運輸毒品罪有關，原審疏未調查上開證據亦有違誤等語。

惟查㈠原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得運輸，竟與蔡學宗（業經原審判決無罪確定）共同基於犯意之聯絡，由蔡學宗於八十八年十二月二十七日晚上，在基隆市○○○路上，交付內裝有兩包第二級毒品安非他命（毛重七十公克、警秤淨重六十九公克）之眼鏡盒予甲○○，由甲○○帶至台北市○○街之某家便利商店前，交予綽號「阿利仔」之姓名年籍不詳之男子，因認被告甲○○涉有運輸第二級毒品安非他命之罪嫌云云，經審理結果，認為被告僅零星短途夾帶而持有上開毒品係為供自己施用，不能證明被告有運輸毒品犯行，至被告持有上開第二級毒品安非他命犯罪部分，亦在起訴事實範圍之內，不能置而不論，惟其持有該毒品係為供自己吸用，即其持有毒品之行為應為施用毒品行為所吸收，而其施用毒品之同一行為，業經檢察官聲請第一審法院裁定觀察勒戒，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十四日以八十九年度毒偵字第五一號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷（第一審訴字卷第二三九頁）可憑，則不能再就該不起訴處分效力所及之上開被告持有毒品之行為重行起訴，檢察官再為本件起訴，其起訴程序違背規定等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定諭知被告被訴部分公訴不受理之判決，經核並無不合，難以指摘為有判決適用法則不當或理由不備之違法。㈡原判決理由敍明：被告持有前開安非他命係供自己吸用，而非作為販賣之用，因而認其所為亦不構成販賣第二級毒品罪等情一節，係就公訴意旨所指被告持有前開毒品犯罪事實之範圍內，究應該當法律上何種罪名之評價而為論斷說明而已，亦難於指摘為有對於未受請求之事項逕為訴外裁判之違法。㈢被告雖於警訊時及檢察官初次訊問時供稱伊受蔡學宗之託，從基隆市持前開安非他命毒品至台北市欲交予綽號「阿利仔」之不詳姓名男子云云，惟旋於嗣後於偵審中否認其事，並稱「我亦不認識阿利仔」等語（見一審卷第一○一之一頁），原審因而綜合被告及共同被告蔡學宗於偵審中之供述等事證，並將經警查獲扣案之前開毒品安非他命（淨重六十九公克，毛重七十公克），提示被告命為辯論（見原審審判筆錄，審判筆錄記載七十公克係記載其毛重），據以認定被告僅持有該毒品而不成立運輸毒品罪，亦難指摘為有查證未盡之違誤。上訴意旨指摘各端，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭