最高法院九十年度台抗字第三八○號

n 最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台抗字第三八○號

抗告人

甲○○

右抗告人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十四日

駁回聲請回復原狀並提起上訴之裁定（八十九年度上訴字第二四○二號），提起抗告

，本院裁定如左：

主文

理由

按上訴期間為十日，自送達判決後起算，逾上訴期間始行提起上訴者，原審法院應以裁定駁回之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百八十四條前段定有明文。又遲誤上訴期間，於其原因消滅後五日內聲請回復原狀者，依同法第六十七條第一項之規定，必限於當事人非因過失致不能遵守上開上訴期間者，始得為之，倘當事人有應注意並能注意而疏於注意或預見其發生而認為其不致發生之過失事由，自不得據以聲請回復原狀。本件抗告人即被告甲○○因妨害風化案件，經原審法院於民國九十年三月六日以八十九年度上訴字第二四○二號、第二四○三號判決，將第一審關於抗告人部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處抗告人共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（被訴違反組織犯罪條例部分，不另為無罪之諭知）。抗告人因遲誤上訴期間，聲請回復原狀並提起第三審上訴，其聲請意旨略以：抗告人因涉本案經九十年三月六日宣判後，適逢於九十年三月二十一日出國，致未能收受九十年三月二十一日中午送達之判決正本，於九十年三月三十一日返國後，立即於九十年四月一日至警局領取判決正本，但已遲誤上訴期間，惟並非因過失遲誤，乃因出國所致，爰於遲誤原因消滅後五日內，具狀聲請回復原狀，並補行上訴云云。原裁定以本件判決正本係於九十年三月二十一日送達於抗告人在台中市○○區○○路○○○巷○○○號住所時，因無法交付而寄存於台中市警察局第五分局水湳派出所，並依法作送達通知書粘貼於上開抗告人應送達之處所門首，業已合法送達，有該送達證書附卷可稽，且依抗告人所檢送之戶籍謄本觀之，抗告人上開住所尚居住有抗告人之子林○、林○及寄居人蔡○哲三人，況抗告人既知悉本案於九十年三月六日宣判，宣判後必將按址送達判決正本，竟未具狀陳明其他送達處所或囑咐同居人，嗣因出國而遲誤上訴期間，遲至九十年四月三日方提起上訴，自有過失，因認聲請回復原狀為無理由（其上訴自非合法），乃將抗告人聲請回復原狀及上訴均予以駁回。經核於法尚無違誤。抗告意旨略謂：抗告人雖知本案於九十年三月六日宣判，亦知宣判後，法院會按址送達判決書，但不能預知於出國時恰逢判決書之送達，且出國時間僅十天，因而未特別具狀陳明其他送達處所，原裁定逕認抗告人有過失，實過於嚴苛，抗告人應無過失可言云云，指摘原裁定不當。惟查抗告人既知悉本案於九十年三月六日宣判，且必按其住所送達判決正本，自屬應注意並能注意而竟疏於注意，於出國前未採取必要之措施，即逕行出國，致遲誤上訴期間，其遲誤自係出於抗告人之疏忽所致，不能謂無過失，抗告非有理由，應予駁回。抗告人既已遲誤上訴期間，其上訴為不合法，則其上訴意旨主張原判決違背不利益變更禁止原則，自無從審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｂ