最高法院九十年度台上字第一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一二六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

　　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中

華民國八十九年九月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一二五三號，起訴案

號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五五八、二二三○三號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年底某日起，基於概括之犯意，未經許可，在其位於台中縣太平市○○路○段三四六巷二十二弄二十六號住處，以其所有之底火一包、小鋼珠一包、砂輪機二支、電鑽二支、電銲槍一支、固定鋏一個、噴燈瓦斯一支、二氧化碳鋼瓶一瓶、鋼鋸一支、小銼刀三支、鑽頭三支、尖嘴鉗一支及固定鉗一支等工具，連續將友人所交付或其個人所購得之玩具槍多支，加以改造製造成有殺傷力之可發射金屬或子彈之槍枝，同時並將所購得之玩具子彈，以上開工具改造加裝６mm之鋼珠製造使之成為具有殺傷力之子彈。八十八年十月二十日凌晨四時三十分許，經警在台中縣太平市○○路一四八號十樓乙○○之住處，查獲甲○○持有四包安非他命（此部分因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分），經甲○○向警方自白其持有槍、彈，經警循線於同日上午六時三十分許，至甲○○位於台中縣太平市○○路○段三四六巷二十二弄二十六號住處，查扣得甲○○所改造具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍（土造長槍）一支、仿BERETTA 廠半自動手槍（改造四五手槍）一支、仿SMI TH&WESSON 廠守輪手槍（改造轉輪手槍）一支、改造子彈二十四顆（按，其中七顆係玩具槍彈殼、另十七顆中，試射五顆，三顆可擊發，有殺傷力，二顆無法擊發，無殺傷力）、彈匣三個、底火一包、小鋼珠一包、砂輪機二支、電鑽二支、電銲槍一支、固定鋏一個、噴燈瓦斯一支、二氧化碳鋼瓶一瓶、鋼鋸一支、槍管二支、小銼刀三支、鑽頭三支、尖嘴鉗一支及固定鋏一支等物，復於八十八年十月二十九日循線在甲○○上揭新平路住處，查扣得無殺傷力之仿英國 L85A1型自動外型製造之玩具槍（法理斯步槍）一支、具殺傷力之仿轉輪手槍（皮帶式小轉輪模型槍枝）一支及改造子彈十六顆（經取五顆試射，均可擊發，有殺傷力）等物，始查知甲○○製造槍、彈之情等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）及連續未經許可製造子彈（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十六條之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。原判決附表編號一至五所示之五支手槍、長槍及編號六之四十顆子彈經改造部分，究竟是被告甲○○以數個獨立之行為改造完成，抑以單一行為接續改造而成，原判決事實欄並未明確認定記載，僅記載自八十七年底某日起，基於概括犯意連續加以改造、製造，而未記載犯罪時間至何日止，及是否有數個改造槍、彈犯行，已有可議。且原判決理由欄二之㈠以無法同時改造製造數支手槍及數顆子彈為由，認改造製造之槍、彈數量為其犯行之次數，亦有違經驗法則。㈡、一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處。原判決既於事實欄記載甲○○係同時製造手槍、子彈，惟又認所犯二罪犯意各別，而予分論併罰，亦有未合。㈢、按未經許可製造、販賣、或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，或未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列上開零件者，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項、第四項分別定有明文。原判決附表編號十七之槍管二支為製造槍枝之主要組成零件，該槍管是否為甲○○所製造﹖抑僅為其單純持有或為其寄藏之物，原審未予調查、審認，亦有調查未盡之違誤。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人林敬淵先後供述不一，是否屬實，令人疑竇，況林某於偵查中稱其自民國八十七年六月起向被告乙○○購買二十五次至三十次安非他命，每小包新台幣（下同）一千元至三千元不等等語，但原判決認定乙○○自八十六年間起至八十八年十月十七日止，以五百元一包之價格，販賣安非他命予林敬淵共二十五次等情，其認定之時間、價格與林敬淵上開所述不符，有判決理由矛盾之違法。㈡、原審未詳查所謂乙○○二十五次販賣安非他命與林敬淵之數量、價錢、交易模式，僅憑林敬淵之片面供述，即認定乙○○犯罪，有採證不憑證據及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、林敬淵於第一審已推翻其在警訊及偵查中之供詞，證稱安非他命係由乙○○免費提供施用，所述與乙○○所辯相符，原審竟以係迴護之詞，不予採信，其採證違法，有判決理由矛盾之違法。㈣、證人呂銘桀年紀較乙○○小甚多，無職業收入，其與乙○○同居期間，由乙○○接濟其生活開支，乙○○不可能販賣安非他命與呂某，乙○○請求傳訊證人劉若蘭、王騏峰、呂銘桀以證明同居之事，原審不予傳訊，有調查未盡之違誤。㈤、呂銘桀係因乙○○另有男友，且男友檢舉呂某為軍方逃犯，因而生恨，誣陷鄒女，呂某與林敬淵為好友，二人聲息相通，其先後不一之指述，為不可採信，原審未予詳查，其認事用法均有違誤。㈥、原判決認乙○○多次販賣安非他命予林敬淵，但原判決理由欄之㈠又引用林敬淵於警訊時所稱其於八十八年十月二十日一時二十分許，向乙○○「索要」一包安非他命云云之證言，顯有可議。林敬淵既言「索要」，足見非價購，林某於第一審亦已供證乙○○係免費提供安非他命與伊施用，原判決認係販賣，顯與卷內證據資料不符。㈦、林敬淵替乙○○購買安非他命，乙○○為回饋及給予林某精神上之支援，才免費提供安非他命與林某施用，鄒某因而被警捕獲，並非為販賣才被捕等語。

惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定被告乙○○有原判決事實欄二、三所載之連續販賣第二級毒品安非他命與呂銘桀及林敬淵之犯行，係以乙○○供承於八十八年十月二十日凌晨四時三十分許，與林敬淵聯絡後，在台中市○○路三四○號旁之停車場，為警查獲，在其身上扣得一包安非他命及0000000000號行動電話機一具，嗣經警在其住處查獲其所有之二十一包安非他命、七十個小塑膠袋、電子磅秤一個等物等情不諱，雖其否認有販賣安非他命犯行，辯稱僅免費提供安非他命與呂銘桀、林敬淵施用云云。然查上述事實，業據林敬淵於警訊及偵查中、呂銘桀於警訊、偵查及第一審訊問時證述綦詳，參以林敬淵為警查獲後，經警命林敬淵以電話與乙○○聯絡購買安非他命，乙○○即依約攜帶一包安非他命前往，而為警查獲之情，林敬淵、呂銘桀之指證應與事實相符。雖乙○○辯稱當時係欲免費送給林敬淵施用云云，但販賣第二級毒品罪之法定刑甚重，若無利可圖，無甘冒被查獲之危險而無償交付他人施用之理，且林敬淵於警訊時已供明當時係約定向乙○○購買二千元之安非他命，故乙○○所辯為不足採。至於林敬淵於第一審翻異前供，改稱乙○○免費提供二十五至三十次之安非他命供伊施用云云，但安非他命價格昂貴，乙○○焉有如此多次免費提供之理，況乙○○於第一審初訊時稱自八十六年底認識林敬淵、呂銘桀後，曾一起施用安非他命云云，與其於偵查中所稱係轉讓與林敬淵等語，並不一致，迨至第一審辯論庭時，又改稱確有轉讓安非他命與呂銘桀、林敬淵二人施用，顯係事後附和林敬淵翻異之詞，乃意圖避重就輕，委無足採。又乙○○雖辯稱因伊與甲○○二人檢舉呂銘桀為逃兵，致呂銘桀於八十七年十一月九日遭台中憲兵隊逮捕，呂某才挾怨報復，誣指伊販賣毒品云云，然乙○○警訊時否認有販賣安非他命予呂銘桀，並稱伊與呂銘桀原係男女朋友，因二人分離心有不平，才誣告伊云云；至偵查及第一審審理中又自稱只有免費提供安非他命與林敬淵、呂銘桀二人施用，先後所供不一致，且依呂銘桀所述，其係自八十六年間起至八十八年九月初某日止，向乙○○購買安非他命施用，則自八十七年十一月九日呂銘桀因逃兵被捕後至八十八年九月初，乙○○何以不懼呂某之揚言報復，仍會免費提供安非他命供呂某施用，足見乙○○此部分所辯，亦不足取。

此外，復有乙○○所有經警查獲，檢驗結果確係甲基安非他命之二十二包結晶物及殘留甲基安非他命之電子磅秤可資佐證，足證乙○○購入安非他命後，確以電子磅秤及塑膠空袋等物予以分裝，伺機出售圖利等證據，予以綜合判斷，認乙○○所為，成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與理由，並指駁說明乙○○否認犯罪之辯解，為卸責飾詞，為不可信，乙○○上開犯行，事證已臻明確，其請求傳訊證人劉若蘭、王騏峰、呂銘桀以證明其與呂銘桀曾為男女朋友關係，分手後呂某由愛生恨，進而挾怨報復云云，核無必要。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查林敬淵、呂銘桀先後指述向乙○○購買毒品安非他命之時間、價格、次數雖不盡一致，原審採信其部分供詞，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明林敬淵於第一審所為有利乙○○之供述，核與其警訊、偵查中所證情節不符，且不合情理，為不足採之理由。原審既已認定乙○○販賣毒品之起訖時間、次數、金額，並無犯罪事實未明確認定之違誤，至於每次販賣之詳細時、地，因次數多，林敬淵、呂銘桀無法記憶，乙○○又否認犯罪，原審自無從詳查，而原判決認定乙○○成立販賣毒品安非他命罪，並非僅憑林敬淵、呂銘桀之片面指述，原判決已詳敍其論斷之證據與理由，上訴意旨對原判決依憑證據所為之論斷，究竟如何違法，並未依據卷內資料具體予以指明，徒以自己之說詞，重為事實之爭執，否認犯罪，指摘原判決採證違法，理由矛盾及有應調查之證據未予調查之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。乙○○所辯呂銘桀因不滿二人分手及因其檢舉呂某逃兵，呂某挾怨報復，誣指向其購買安非他命，二人同居期間，其免費提供安非他命予呂某施用云云，何以不足採信，原判決亦已敍明其論斷之理由，並已說明無依乙○○之聲請傳訊劉若蘭、王騏峰、呂銘桀之必要，上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。又證人林敬淵於警訊中已證述其最後一次向乙○○購入（即已完成交易）安非他命之時間係在八十八年十月十七日十二時許，故其所稱「另於八十八年十月二十日一時二十分許，偕同呂銘桀在台中市○○路與大鵬路口向乙○○『索要』一包安非他命」

等情，並非指買入，而係無償轉讓，原判決亦未認定乙○○曾於八十八年十月二十日一時二十分許販賣安非他命，足見上述證言，與原判決事實之記載並無矛盾，上訴意旨謂有理由矛盾之違誤云云，尚有誤會。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｂ