最高法院九十年度台上字第一二八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一二八一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十二日第二

審判決（八十七年度上訴字第四二六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

七年度偵字第九六七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依告訴人即被害人李台福、陳信貴之指訴及診斷證明書二紙等證據資料，認定被告甲○○有共同傷害人之身體之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，仍論處被告共同傷害人之身體罪刑，已詳敘所憑證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨以：被害人傷勢頗重，非一般普通傷害可比，若非及時送醫治療，是否有生命上之危險？李台福之右手是否能完全恢復功能？此攸關被告是否有殺人之動機或被害人右手機能毀敗達重傷害程度，原審未傳訊醫師查證，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且被告持刀追殺被害人達一、二百公尺，原審以被告未說殺死你等語，認無殺人之犯意，採證顯違背經驗法則，並有理由矛盾之違法，原判決復未具體記載審酌刑法第五十七條規定事項，亦有判決不載理由之違背法令云云。惟查：證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為第三審上訴之理由。查殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。原判決依本件發生糾葛之前因後果、被害人所受傷害部位、所受傷勢程度及當時之一切狀況，綜合觀察判斷，認被告應無殺人之故意，僅具有傷害之犯意，復審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被害人受傷害之程度及被告犯罪後態度等一切情狀，於法定刑內量處有期徒刑一年四月，於理由內論述甚詳，並無如上訴意旨所指理由不備或矛盾之違法情形。原判決所為事實之認定、證據之取捨與理由之論斷，究有違背如何之經驗法則，上訴意旨，亦未具體指明，不得任意指摘違法。而被害人李台福之右手機能，依卷內資料，又無明顯已達毀敗之程度，原審認事證已明，而未為無益之傳喚醫師踐行調查，尤與所謂應調查之證據而未予調查之違法情形不相當。上訴意旨，顯非以原判決違背法令為其上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭