最高法院九十年度台上字第一八四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一八四九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九

年十月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二七九號，起訴案號：台灣

嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五七五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，利用其所有之0000000000號行動電話聯絡，先後於民國八十八年八月十九日上午十時許，及同年月二十二日下午三時許，分別在嘉義縣義竹鄉埤前村四十九王公廟前，及義竹鄉五厝村保安宮廟前，將其向綽號「劉鼻仔」成年男子，各以新台幣 (下同）二千元及一千六百元價格所購得之海洛因各一包，以原價連續轉售各該海洛因予其友人陳建源各一次（第二次係陳建源與陳進福各出資八百元合資購買），嗣經警查獲陳建源施用海洛因，並於陳進福住處搜扣向上訴人所購得之淨重零點零三公克海洛因，而查獲等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例所定之轉讓毒品罪，以移轉毒品所有權為構成要件。如無所有權之移轉縱或成立他罪，亦難以轉讓罪相繩。陳建源於警訊時供稱向上訴人購買海洛因二次，價格均為二千元，重量均約為零點零五公克左右。並稱購買時先打電話給上訴人，上訴人叫伊至義竹村來來超商前等，上訴人出現後即騎機車載伊去不知名地方，向伊拿錢後叫伊等他，經過約半小時，上訴人來載伊時，在機車上交給伊一小包海洛因。又稱八十八年八月二十二日（即第二次購買時）僅交付上訴人一千六百元云云。如果無訛，則上訴人究竟僅係單純代陳建源向他人購得海洛因而無移轉毒品所有權之情形或係自己先向他人購買取得海洛因之所有權後，再轉賣予陳建源而有移轉海洛因所有權之事實？尚未明瞭，有待釐清。又陳建源既稱其第二次亦係購買二千元之海洛因，但僅交付上訴人一千六百元，則不論不足之四百元究竟係陳建源先向上訴人所借，或係上訴人自己先墊付，能否謂該次交易，係上訴人以一千六百元向綽號「劉鼻仔」之男子購得一小包海洛因後，以原價轉售予陳建源？亦非無疑。實情如何？原審未予究明釐清，遽為前開事實之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又犯毒品危害防制條例第八條所規定轉讓毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，依同條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。並非規定以專供犯罪所用者為限，始得沒收，且該項沒收之規定，係採必應沒收之職權沒收主義，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收。原判決既認定上訴人以其所有之0000000000號行動電話為犯前開轉讓第一級毒品海洛因罪所用之聯絡工具，竟於理由謂該0000000000號行動電話，因未扣案，且無證據認係上訴人專供轉讓毒品所用之物，而不予宣告沒收，已有可議；且對上訴人先後轉讓第一級毒品海洛因所得二千元及一千六百元，未依法予以宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭