最高法院九十年度台上字第五一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五一七二號

上訴人

甲 ○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八

年六月二十四日第二審判決 (八十八年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十七年度偵字第一五二七四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○曾於民國八十二年間，因賭博罪經法院判處有期徒刑五月併科罰金五千元，於八十二年十一月三十日執行完畢，其因罹病需用醫療費用，乃向綽號「阿弟」之不詳姓名成年男子，以每十小包新台幣（下同）五千元之價格購入海洛因，基於意圖營利之概括犯意，自八十七年五月底起，以每包一千元之價格先後十次販售與劉禎智、陳科志施用得款一萬元，於同年七月二十一日上午十時三十分在其台中縣豐原市○○路三十一巷九十六號租住處，為警接獲檢舉而查獲甲○持有之海洛因十包 (驗後淨重一‧○六公克，包裝重一‧二三公克) ，又於同年七月二十九日十六時三十分，在豐原市○○路三十一巷九十六號以十小包海洛因一萬元之價格出售與陳科志、劉禎智 (兩人各出資五千元合買) ，同日下午五時四分左右，陳科志、劉禎智除施用四包外為警查獲持有海洛因六小包及針筒二支、藥鏟一支，經追查海洛因來源為向甲○購得，乃於同年七月三十日下午一時三十分左右，在上址再查獲海洛因二包 (驗後淨重○‧二三公克，包裝重○‧一三公克) 及殘留海洛因之分裝匙一支，塑膠空袋二包等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品 (累犯) 罪刑，固非無見。

惟查：㈠依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應予諭知沒收銷燬之物，係以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限。本件扣案殘留海洛因之分裝匙一支，並非專供製造或施用毒品之器具，其上殘留之海洛因屬查獲之第一級毒品，固應諭知沒收銷燬之，至分裝匙本身，縱屬上訴人所有供販賣海洛因所用之物，亦僅能依同條例第十九條第一項宣告沒收，原判決將該分裝匙一併諭知沒收「銷燬」，有適用法則不當之違誤。㈡原判決理由謂陳科志在偵訊中除供陳與劉禎智各出五千元合買外，以前在八十七年五月底起即陸續向上訴人購買有十次以上，此其中三、四次亦係與劉禎智合買應係合情，與劉禎智在原審所稱以前購買三、四次並無矛盾，應認上訴人除二十九日一次出售十包外，以前亦有十次每次一包之販賣事實云云。但依偵訊筆錄之記載，陳科志係供陳與劉禎智到上訴人家買，約有三、四次，每包一千元，這次各出五千元買六包 (見五五六二號偵查卷第十二頁) ，原判決謂陳科志在偵訊中供陳八十七年五月底起陸續向上訴人購買有十次以上，核與卷內資料不符，難謂適法。又劉禎智於檢察官偵查中供稱：「有十次以上，從八十七年五月底起開始買」；於原審供稱：「 (問：除此次與陳一起購買外，另曾購買否？) 也曾在同一地點買三、四次，皆由陳進去買」 (見同上卷第九頁、原審卷第十九頁) ，陳科志於第一審供稱：「八十七年五月到八十七年七月二十九日，總共買了十來次，每次買一小包一千元」 (見一審卷第三七頁) ，關於以前購買之次數，劉禎智與陳科志均前後供述不一，原判決認定上訴人先後十次販售與劉禎智、陳科志施用得款一萬元，理由中卻又謂其中三、四次係陳科志與劉禎智合買應係合情，則所餘六、七次究係二人合買或其中一人單獨購買，事實殊欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷，於法亦有未合。㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當予以撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意有違。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定之犯行次數較少者與所認定犯行次數較多者相比較，其犯罪情節亦輕重有別。本件原審及第一審判決所適用之法條同為毒品危害防制條例第四條第一項，但第一審係認定上訴人販賣毒品予杜聰 (總) 明、劉禎智、陳科志三人，原審則認定上訴人僅販賣毒品予劉禎智、陳科志二人，其所認定之犯罪情節似較第一審所認定者為輕，原判決對此未予斟酌說明，而科處與第一審判決相同之有期徒刑十年，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決理由第四項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭