最高法院九十年度台上字第五二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五二一○號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年

六月十二日第二審判決（九十年度上訴字第六六二號，起訴案號：台灣台中地方法院

檢察署八十九年度偵字第一四八八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與莊沅澔（通緝中）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話為對外聯絡工具，先後於民國八十八年十月二十五日下午六時、同年十一月十五日下午六時、八十九年一月九日下午七時許、十六日晚上九時許、二十三日二十一時許及二十四日下午三時許，連續六次在台中市○○路與中清西二街口等處，以每公克新台幣（下同）一千元之價格售賣第二級毒品安非他命予謝文卿；每次以上開電話聯絡後，由莊沅澔或上訴人中之一人交貨予謝文卿。

嗣於八十九年一月二十四日下午六時三十分許，謝某在台中市○○路六九六巷二號住處經警查獲後，配合警方於同日晚上八時許，撥打上開行動電話向上訴人偽稱欲購買第二級毒品安非他命四千元，而於同日晚上九時許，在同市○○路與中清西二街口查獲前來交貨之上訴人。另循線於當晚九時四十分許，在同市北屯區○○○路四三號三○三室查獲莊沅澔，計先後扣得安非他命四包（其中一包毛重為二點七公克，業於台灣台中地方法院八十九年度易更字第十號上訴人施用毒品案宣告沒收，另三包驗餘淨重共五點三七公克）、安非他命吸食器乙組、海洛因二小包、殘留安非他命藥杓子二支、殘留海洛因藥杓子乙支、摻有海洛因香菸半支、毒品分裝袋三十二只及0000000000號行動電話一具等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第四條所謂之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例第二條第二項所規定之毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實固認上訴人與與莊沅澔係基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後六次售賣第二級毒品安非他命予謝文卿施用等情，而論以共同連續販賣第二級毒品罪責。然判決理由內對於認定上訴人主觀上有此營利意圖所憑之證據及心證理由，既未為必要說明，自屬理由不備。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人謝文卿於八十九年一月二十四日下午六時三十分許，經警查獲後，乃配合警方於同日晚上八時許，撥打上開行動電話向上訴人偽稱欲購買第二級毒品安非他命四千元，而於同日晚上九時許，在台中市○○路與中清西二街口查獲前來交貨之上訴人等情，並未認上訴人該次售賣安非他命犯行係屬未遂，致其於理由內所謂八十九年一月二十四日晚上八時，謝文卿配合警方打電話予上訴人佯稱欲購買安非他命，而於同日晚上九時交付安非他命時為警查獲，此部分謝某並非真意購買安非他命，僅能論以上訴人販賣第二級毒品未遂罪責之語，已失其事實依據，而難認為適法。㈢原審認定八十九年一月二十四日下午六時三十分許，謝文卿在台中市○○路六九六巷二號住處為警查獲，謝某乃配合警方於同日晚上八時許，撥打行動電話向上訴人偽稱欲購買第二級毒品安非他命四千元，而於同日晚上九時許，在同市○○路與中清西二街口查獲前來交貨之上訴人；另循線於同日晚上九時四十分許，在該市北屯區○○○路四三號三○三室查獲莊沅澔，並扣得安非他命四包等情。並於判決理由欄甲、三部分，就扣案之四包安非他命，於括弧內說明共扣得五包毒品毛重共十一點二公克，其中一包毛重為二點七公克之安非他命業於台灣台中地方法院八十九年度易更字第十號上訴人施用毒品案宣告沒收，不再予以宣告沒收，另四包送經內政部警政署刑事警察局以呈色試驗、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法檢驗後，其中一包檢驗出第一級毒品海洛因，驗餘零點零二公克，另三包檢驗出第二級毒品安非他命成分，驗餘三點六六公克、一點二三公克、零點四八公克，共計五點三七公克，有內政部警政署刑事警察局九十年一月十七日刑鑑字第二○○三七二號鑑驗通知書在卷可稽。則該包毛重二點七公克之物，究確否係安非他命，稽諸卷證，並無相關鑑驗資料足佐；原判決認該包扣案之物亦係安非他命，應有認定犯罪事實不依證據之違法。且毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」。乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定；所稱「查獲」之煙毒或毒品，係指有罪判決事實所認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收並銷燬。原判決既認該包毛重二點七公克安非他命係上訴人售賣予謝文卿者，縱於他案已判決諭知沒收銷毀，仍應依上開規定於本件為沒收銷毀諭知，始為適法。原判決徒以該包安非他命已於上訴人另案施用毒品案中經宣告沒收銷毀，乃於本件不為該諭知，亦有判決不適用法則之違法。㈣按毒品危害防制條例第十九條第一項所謂「供犯罪所用之物」，應係指實施犯罪行為時所使用或為其目的之物而言。本件扣案毒品分裝袋三十二只，似係未曾使用之空袋，如果無訛，應僅係供實施販毒行為所預備之物，乃供犯罪預備之物，原判決認係供犯罪所用之物，而依上開規定諭知沒收，亦屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又原判決事實及理由均認上訴人係以0000000000號行動電話為販賣毒品聯絡之工具，其於主文將該行動電話諭知沒收，其號碼載為0000000000，顯係誤載，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭