最高法院九十年度台上字第五三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五三八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月

三十一日第二審判決（九十年度上訴字第一一二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十九年度毒偵緝字第四三、八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而原判決係依憑上訴人之自白，以及上訴人被查獲時所採之尿液經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，另扣案之粉末經鑑驗結果確含海洛因成分等證據調查之結果，認上訴人確有上開施用第一級毒品犯行，並非以其自白為有罪判決之唯一證據，不能任意指為違法。又上訴人基於概括之犯意，於民國八十八年十一月二日及同年月三日，連續二次施用第一級毒品，既為原判決所確認之事實，原判決因而論以連續犯，並無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，稱其應屬接續犯云云，對於原審採證用法之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭