最高法院九十年度台上字第五七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五七二六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月

二十二日第二審判決（九十年度上訴字第一七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十九年度偵字第一五○五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂累犯罪刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查已着手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。上訴人既已着手於製造系爭手槍子彈行為，縱該手槍因槍管車洞太大，致滑套與槍身脫離而無法擊發子彈，尚不具殺傷力及該子彈因無法擊發而不具殺傷力，其行為仍屬未遂，原判決論其為未遂犯，並無不合。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭