最高法院九十年度台上字第五八七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五八七○號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八

十八年七月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第六一一號，起訴案號台灣：屏

東地方法院檢察署八十七年度偵字第六一九四、六八九二、七一三六號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：原判決關於連續販賣第二級毒品部分認定：上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，連續販賣第二級毒品安非他命予劉治雄、吳文清、顏榮宏、戴英傑、陳麗紅、吳世明等人，經警循線查獲等情，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品累犯，處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠證人吳文清於警訊供稱：「我向甲○○之女子購買過一次安非他命，我是以新台幣（下同）二千元向她購買的，有幾次是免費給我吸食的」（屏警刑肅竊字第一九六二七號卷第十四頁正反面）；如果無訛，上訴人似僅販予吳文清一次安非他命，其餘則為無償轉讓，原判決於事實欄載稱販賣予吳文清共四次，核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法；又吳文清於第一審供稱：「甲○○賣給我多少次我忘記了，一千元到六千元都有，買了很多次，次數忘記了」（第一審卷第二十七頁），與其上引警訊中供述歧異，實情如何﹖又原判決認定上訴人係販予吳文清共四次，未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。㈡依原判決認定之事實，吳世明因吸用安非他命為警查獲而供出係向上訴人購買，乃與警方配合，於民國八十七年十月二十二日凌晨打電話佯向甲○○購買安非他命，並約在屏東市○○路東方白宮ＫＴＶ前交易，當日上午一時許，為埋伏警員當場查獲等情；如果屬實，則此次上訴人與吳世明間尚未完成毒品之交易行為，原判決就此部分仍論以販賣既遂罪，有適用法則不當之違法。㈢毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否均沒收之，但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬」，係採義務沒收主義，法院並無審酌應否沒收之職權，且稱：「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，本件上訴人於八十七年十月二十二日被查獲之第二級毒品安非他命共三包（三‧八公克、一‧五公克及一‧五公克），上訴人被查獲時既同時非法持有該三包第二級毒品，原判決於理由說明其中重量三‧八公克之第二級毒品一包之非法持有行為被販賣之高度行為所吸收，則其同時非法持有另外二包，似與本案非無關係，原判決就該同時被查獲之另外二包第二級毒品未諭知沒收銷燬，復未於判決理由欄說明其理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決此部分有撤銷發回之原因；至原判決其他有連續關係之販賣第二級毒品部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○持有第一級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭