最高法院九十年度台上字第七一○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七一○一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月四日

第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十八年度偵字第二七九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人陳炳男、吳信吉、莊裕仁之證言，扣押之安非他命結晶一包、現款新台幣（下同）五千元，卷附之警製現場紀錄、法務部調查局檢驗通知書，並參酌上訴人甲○○在第一審調查時供認之情節，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人在原審審理中，僅供認有引導陳炳男至安非他命藏置地點之事實，否認有與綽號「范哥」之不詳姓名成年男子共同販賣安非他命，所為伊僅係幫陳炳男等人調貨之辯解，認係卸責之詞，不足採信；而上訴人明知不可販賣安非他命，仍在陳炳男等人要求下，與賣主「范哥」者聯絡，並共同攜帶安非他命前往約定地點交付安非他命及欲收取價金，顯已參與販賣犯罪構成要件之行為，上訴人與「范哥」間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，已依調查所得之證據資料，於理由欄內詳加指駁及說明。因將第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑之判決撤銷，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年八月）。上訴人之第三審上訴意旨略謂：陳炳男係上訴人之友人綽號「小倩」者介紹予上訴人認識，陳炳男與上訴人皆有吸食毒品習慣，常互相替對方向販賣者冷進寶調貨，陳炳男、冷進寶曾供稱最後一次吸食之安非他命係向一位「黃榮源」者購買，吳信吉則稱最後吸食之毒品係向冷進寶購買，可見真正販賣者係冷進寶，依上訴人在第一審民國八十八年九月二十九日調查中之供述，可證上訴人係基於人情為陳炳男等人找「范哥」調貨，上訴人無販賣安非他命之真意，原判決以推測、擬制之方法即定上訴人之罪，實難令人信服；上訴人在警局所製作之筆錄，因意識不清，又遭一頓拳打腳踢，心生恐懼，供詞完全受警方誘導，簽名時也未看清筆錄內容，故不得作為上訴人犯罪之證據，吳信吉於原審更審時，亦供證該五千元現金本係欲付房租，經警員授意，才說是要購買安非他命，可證上訴人販賣毒品一事，係遭陷害云云。惟查以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。上訴人在原審審理中，雖以無販賣安非他命之意思，僅係幫陳炳男、吳信吉等人調貨為辯，然原判決已說明上訴人所為，顯已參與販賣犯罪構成要件之行為，上訴人與「范哥」者間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，上訴人所辯，無非卸責之詞，不足採信。從形式上觀察，並無上訴意旨所謂以推測或擬制之方法，為判決基礎之違法情事。又原判決已於理由欄四，就上訴人所辯其警局調查筆錄，係遭警毆打，非出於其自由意思之供述乙節，敍明其屬上訴人事後脫責之詞，不足採納之理由。況原判決並未以上訴人在警局接受調查之筆錄，為認定上訴人有本件犯行之論據。再原判決本即說明陳炳男、吳信吉等人原無購買安非他命之真意，意在協助警方辦案，但上訴人既於陳炳男等人聲稱要購買安非他命時，才能將上訴人約出，足見上訴人有販賣安非他命之真意，且進而與「范哥」者共同攜帶安非他命前往約定地點交付，已著手實施參與犯罪構成要件之行為，因上訴人與「范哥」者所攜之安非他命，尚乏證據證明係以營利之意思而販入，故論以共同販賣第二級毒品未遂罪。從而吳信吉在原審更審時所供被查扣之現款五千元，本係欲付房租之用，與原判決認定陳炳男、吳信吉等人本無購買安非他命之真意情形無異，自不得執為有利於上訴人之依據。另原判決並未認定陳炳男、吳信吉、冷進寶等人最後一次施用之安非他命係向上訴人購買，彼等所供最後一次施用安非他命之來源，自與本件無涉。是上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒就原審已加調查，復已於原判決說明之事項，憑個人意見，漫事指摘，或就與原判決認定犯罪事實無涉之事項，為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既為程序判決，上訴請求從輕量刑，無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭