最高法院九十年度台上字第七二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七二○七號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八

年九月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三三九號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十七年度偵字第一六一○○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品無罪部分之判決，改判論該上訴人共同販賣第一級毒品未遂，累犯罪，處有期徒刑捌年，並宣告扣案之第一級毒品海洛因（淨重九公克）沒收併銷燬之。係依憑共同正犯陳珮羚於警訊及偵查時所供：「甲○○叫我打電話給陳秀梅，問他的朋友是否需要（毒品）；我是拿甲○○的行動電話與陳秀梅連絡」等語。參酌證人陳秀梅於警訊、偵查及原審分別證稱：陳珮羚於民國八十七年七月十四日凌晨打電話跟我連絡，詢問我有沒有朋友要買毒品，渠有毒品出售，因我與陳珮羚是好朋友，怕她毒癮太深，所以報請台中市警察局第四分局西屯派出所查緝，並與警員何永福假裝購買毒品再取締，而連絡陳珮羚偽稱要購買新台幣（下同）二萬元毒品海洛因，並約定在尊客汽車旅館前交易；我與陳珮羚連絡說有朋友要買海洛因，陳珮羚說有，要拿來給我，後來在尊客汽車旅館，我不認識甲○○，一直都是與陳珮羚連絡，說要買二萬元毒品海洛因，然後她說要帶東西過來，在尊客汽車旅館碰面云云。證人即警員何永福於偵查及原審證述：第一次陳秀梅與陳珮羚連絡，內容我不清楚，那時她與甲○○不認識，後來她到派出所向我報案，因她說不要讓好友陳珮羚墮落下去才至警局找我報案，第二次她說已與陳珮羚連絡，要買海洛因二萬元，就說陳珮羚與甲○○兩人有帶毒品出來，已連絡要在夏威夷旅館見面，我向她說最好連絡會面地點改在我們的轄區，在尊客汽車旅館前，然後第三次在派出所陳秀梅又打電話連絡陳珮羚改時間地點，後來在甲○○駕駛之車輛駕駛座下查獲海洛因等物等情。復有已分裝多包之第一級毒品海洛因（淨重九公克）扣案足憑。該扣案之白粉經鑑定結果，係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局八十七年八月二十一日陸字第八七一六三五九一號鑑定通知書附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，係屬卸責之詞，不足採信。共同正犯陳珮羚於警訊及偵查中所供：「係陳秀梅自行與甲○○連絡談妥購買毒品之事，後來陳秀梅有說要出來聊天吃東西」等語；及證人陳秀梅於原審改稱：警訊中所供不實，伊不知何永福是警察，係伊先與陳珮羚連絡說有朋友要買海洛因；係警員何永福要伊幫忙取得毒品而約出賣主，並非伊主動向警方報案；伊係與甲○○談妥，並非陳珮羚主動打電話兜售毒品云云，均意在迴護，亦不足採，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明本件係因陳秀梅偽稱欲購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，但上訴人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，顯已著手實施販賣毒品之行為。惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與上訴人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，上訴人應僅論以販賣毒品未遂罪，爰依未遂犯規定減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查，或判決所載理由矛盾、不備理由，或判決不適用法則之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，並請求法院為無益之調查，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又科刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，即在事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條，本件原判決係就檢察官起訴之犯罪事實，引用刑事訴訟法第三百條規定，將檢察官所引應適用之毒品危害防制條例第五條第一項，變更為同條例第四條第五項、第一項，並無違誤。上訴意旨所指原判決有訴外裁判之違背法令云云，尚有誤會，不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭