最高法院九十年度台抗字第四○七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台抗字第四○七號

抗告人

甲○○

右抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月十五日駁回聲

請再審之裁定（八十九年度聲再字第二三八號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

本件原裁定以再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第二項定有明文。又同法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採，或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見確實之新證據，不得據為再審聲請之原因。換言之，除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺。抗告人對於本院民國八十九年三月十六日八十九年度台上字第一三六○號判決聲請再審，其聲請意旨略以：㈠聲請人（指抗告人）發見確實之新證據三件，即雜項執照（設計）申請書一紙、工程合約第十三條及變更後之新設計圖十二紙，足以證明其係依據變更設計後之新設計圖施工及完工，且完竣之工程與新設計圖之內容完全符合，並無不法圖利、違約或偷工減料情事。㈡聲請人又發見確實之新證據十六件，即統一發票十四紙及龍益營造有限公司（下稱龍益公司）薪工資表二紙，足以證明龍益公司承包本件工程，共支出新台幣（下同）四百九十八萬五千四百七十一元之建築材料費及工資，已超過四百七十九萬三千元之承包工程總價，結算後尚虧損十九萬二千四百七十一元，聲請人並未獲得任何不法利益。㈢聲請人另發見確實之新證據二件，即扣繳憑單一紙及工程合約一件，足以證明本件工程係龍益公司向學甲鎮公所承包，聲請人僅受僱於龍益公司，並未承包本件工程從中圖利，自應受無罪之判決云云。經查上開再審事由㈠部分，聲請人前已執此聲請再審，經原法院以八十九年度聲再字第一四六號裁定以無理由駁回其聲請在案，有該裁定書附卷可稽，聲請人復以同一事由聲請再審，程序顯已違背規定，難認為適法。再審事由㈡部分，按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立，祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為要件。聲請人與同案被告鄭博文、陳石定等人，如何基於共同犯意，利用本件工程之發包，從中牟取不法利益之事實，業據原判決於理由欄內論述明確（理由欄第二項），縱聲請人未獲得現實之利益，亦無礙於圖利罪之成立，此部分聲請人所提出之新證據，就形式上以觀，尚不足以動搖原判決所認定之事實，亦不足以認聲請人應受無罪或輕於原判決所認之罪名。再審事由

㈢部分，聲請人提出扣繳憑單及工程合約各一紙，謂本件工程係由龍益公司承包，其僅受僱於龍益公司，並未承包本件工程等情，若所言不虛，此項事實係判決前即已存在，且必為聲請人所已知，顯與確實新證據之「新規性」不合，是聲請人所提上開再審事由，或程序上不合法，或與發見確實新證據之要件有間，因而裁定駁回其再審之聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨略以：上開再審事由㈠部分，聲請人前後所提之新證據並不相同，原裁定謂已於前案提出，殊有誤會。再審事由㈡部分，原判決係依已作廢失效之變更設計前之原設計圖，認聲請人未依設計圖施工，倘依變更之新設計圖查驗必定合格，聲請人自始即未圖謀不法利益。再審事由㈢部分，本件工程係由龍益公司承包，工程款亦由龍益公司領得，聲請人並無圖利犯行等語。經查原法院八十九年度聲再字第一四六號裁定記載：「聲請意旨略稱：原確定判決判處聲請人貪污罪責，係以本件工程初驗時，多項設施與原設計不符為論據。惟聲請人於施工過程中，屢向建築師派任之監工人員反應，並經同意允諾變更設計，並按變更後之設計圖施工（即休憩棚之斜樑施設十八支）施工，原判決之基礎係原設計圖四十八支計算，應係設計圖失誤，上揭新證據即變更後之設計圖於本案判決前存在，未能援用審酌，嗣於主管台南縣政府調閱卷宗始發現，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審云云……聲請人施作之工程有……多處與設計不符等多項缺失，尚未複驗改善即超過請款（逾百分之二十）及學甲鎮公所嗣並未同意辦理變更設計各情，為聲請人與同案被告鄭博文陳述在卷，有原判決理由（第十六頁）記載至明……聲請人所提出之申請設計變更及圖說共十七紙，即非新證據，本件再審無理由，應予駁回」等語（見原審卷第八六頁），該裁定經本院撤銷發回後，原審法院仍以無理由裁定駁回再審之聲請（八十九年度聲再更字第一號），復經本院於九十年八月三日以九十年度台抗字第三五七號裁定，將原裁定撤銷發回，現由原審法院處理中，該聲請再審案件既仍由原審法院處理中尚未裁定，固不能謂已經法院認為無再審理由裁定駁回，原裁定以此為由說明此部分聲請程序不合法，雖有未洽，但抗告人於聲請再審案件尚繫屬法院處理中，復以同一原因事實聲請再審，顯與一事不再理之原則有違，此部分聲請仍屬違背程序規定，原裁定認係程序不合法予以駁回，即無不當。至上開再審事由㈡、㈢部分，並未具備確實新證據之「確實性」、「新規性」二要件，原裁定已論述甚詳，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭