最高法院九十年度台非字第二一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二一六號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，對於國防部中華民國七十四年七月二十九日覆審確定判決

（七十四年度覆高律復字第○二四號，起訴案號：前台灣南部地區警備司令部七十三

年度警偵字第○八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當，為違背法令；又依法應用辯護人之案件，或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護，而逕行審判者，其判決亦違背法令，修正前軍事審判法第二百三十九條第六款定有明文。㈡卷查⒈按修正前軍事審判法第一百六十一條前段規定，審判期日應傳喚被告，同法第一百八十六條準用刑事訴訟法第二百七十二條之規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。又就審期間，係為保障訴訟當事人之訴訟權益而設，不因被告身受羈押而可任意加以剝奪，否則即使被告被強制押解到庭參與辯論，亦因到庭非出於自願，仍難治癒自始未經依法傳喚之重大瑕疵，其所踐行之訴訟程序，難認為適法（最高法院台上字第四九○四號判決參照）。經查初審第一次審判期日被告是否經合法傳喚到庭及傳票是否於七日前送達，因卷內無相關資料佐證，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令情形。⒉按修正前軍事審判法第九十五條準用刑事訴訟法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。經查被告所犯為戡亂時期貪污治罪條例第四條之罪，其最輕本刑為十年以上有期徒刑，為強制辯護案件，被告雖委任黃勝昭律師為其選任辯護人，惟審判筆錄出席人員並無辯護人之記載（審理卷第一一七頁背面）；另本案審判期日為七十四年五月十六日（審理卷第一一七頁），審判筆錄僅記載『詳如答辯狀』等語（審理卷第一三七頁），惟選任辯護人之辯護狀撰寫日期卻為『七十四年五月二十一日』（審理卷第一四六頁背面），兩者日期顯然不符，選任辯護人於審判期日是否到庭為被告辯護，不無疑義。自有修正前軍事審判法第二百三十九條第六款規定：應用辯護人之案件，或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護，而逕行審判之違背法令情形。⒊按非常上訴審得調查之事實，以訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限（最高法院台非字第一八四號判決參照）。經查上述訴訟程序，經被告質疑有違背法令之處，自應由非常上訴審依職權調查，期臻適法。

㈢依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高軍事法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴，軍事審判法第二百二十六條前段規定甚明。而判決經上訴，已由上級審法院為實體判決者，則確定判決係指上訴審之判決而言。本件被告甲○○貪污案件，經前台灣南部地區警備司令部於民國七十四年五月二十五日初審判決後，被告不服聲請覆判，經國防部於同年七月二十九日為實體判決，有該部七十四年度覆高律復字第○二四號案卷可據，上訴人提起非常上訴，竟以初審判決有違背法令情事作為理由，至於覆審判決究有如何違背法令，則無一語涉及，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭