最高法院九十一年度台上字第二九○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二九○五號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

右　一　人

選任辯護人　林辰芳律師

　　　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　　　張凱輝律師

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月

六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一一一二號，起訴案號：台灣基隆地方法

院檢察署八十五年度偵字第八五二、一四五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人等共同非法製造化學合成麻醉藥品未遂（牽連犯共同行使偽造私文書及準私運管制物品進口等罪），各處有期徒刑伍年陸月；固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於理由欄說明：甲○○共犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，然事實欄僅記載係乙○○與鄭智隆共同偽造ＢＣ八五Ｕ0000000號進口報單並持以行使，就甲○○究如何參與此部分行使偽造私文書之事實未予認定並記載，殊屬違誤。㈡原判決於事實欄載稱：乙○○、甲○○獲知謝順龍、劉仁瑞在中國大陸福建等地設廠製造安非他命有利可圖，竟允加入，復於理由欄說明：上訴人等明知謝順龍、劉仁瑞在中國大陸福建等地設廠製造安非他命，與謝順龍、劉仁瑞共謀在中國大陸地區製造安非他命；惟俱未說明所憑之證據及認定之理由；原判決依乙○○、甲○○於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）調查時及偵查中之自白，固認定上訴人等將製造安非他命器具託運至緬甸及偽造報關單暨在高雄接應自中國大陸私運進口之氯甲麻黃素等事實，然上訴人等上引自白似未述及參與在中國大陸地區製造安非他命，何以僅憑上引自白即推論上訴人等參與在中國大陸製造安非他命？又上訴人等將在台灣採購訂製之製造安非他命器材託運至緬甸，與謝順龍、劉仁瑞等在中國大陸製造安非他命中程階段之氯甲麻黃素之半成品，其間究有何關連？何以係整體跨國製造安非他命行為之一部（原判決正本第十五頁）？原判決均未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈢原判決於理由欄二｜㈣說明：「復有麻黃素、氯甲麻黃素、碳粉及AZIRDINE之混合物二百六十八點五公斤扣案，及丸淞企業有限公司之進口報單（報單號碼ＢＣ八五Ｕ0000000號）、萬海航運股份有限公司裝貨單各一份、同案被告劉仁瑞、謝順龍之口卡片影本、被告甲○○、乙○○之出入境資料、偽造之進口報單等物在卷為憑」；如果無訛，據以認定上訴人等行使偽造私文書及準私運管制物品進口所憑證據之進口報單，除丸淞企業有限公司報單號碼ＢＣ八五Ｕ0000000號進口報單一份外，應尚有另一份偽造之進口報單，然遍閱全卷，除ＢＣ八五Ｕ0000000號進口報單外，並無其他上訴人等偽造之進口報單，原判決上引說明與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣按通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於民國八十八年七月十四日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要；又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限；至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。本件原判決論處上訴人等罪刑所憑之監聽電話錄音，係基隆市調查站先後於八十四年十一月二十五日、十一月二十八日、十二月十五日、十月二十一日、十月二十七日監聽上訴人等電話通訊之錄音，卷內並無檢察官核發之通訊監察書，上開監聽錄音似非合法取得之證據，原判決未說明已就人權保障與公共利益之均衡維護加以審酌而賦予證據能力，僅謂該監聽錄音係在通訊保障及監察法公布實施前之記錄，自非無證據能力等語，尚嫌率斷，殊屬違誤。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭