最高法院九十一年度台上字第四○五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四○五五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十一年三月十三日第二審判決（九十年度上訴字第一七０九號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十八年度偵字第二七三五五、二七三五六號、八十九年度偵字第二

九六○、一三二四○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：（一）原判決僅以證人邱志偉警訊及偵查之供述，並無任何積極證據佐證證明上訴人有販賣第二級毒品予邱志偉，況證人邱志偉亦供稱：並非向上訴人購買毒品安非他命，係以抵債之方式予伊毒品，其間並無交易之行為云云。而就證人邱志偉證述「可能他欠我錢」等語係屬推測之詞，原審並無任何積極證據，單憑證人邱志偉之供述，未有補強證據，難謂無判決理由不備及調查職責未盡之違法。又原判決以推測臆斷之詞，在毫無積極證據下，竟以「政府取締毒品甚為嚴厲，上訴人苟無營利之意圖，豈有甘冒重典而由邱志偉向上訴人購買安非他命，而以上訴人之欠款抵付，此與買賣價金交付約定無異。」作論理上飛躍之認定，顯有刑事訴訟法第三百七十八條之違法。（二）原判決所採證人邱志偉之供述果若無訛，警方查獲上訴人時，有無查扣上開證人供述之電話？其行動電話號碼究竟為何？原審未就此部分詳加審究，亦有判決不備理由及未盡調查職責之違法。又原判決既認定上訴人以新台幣（下同）一萬八千元向邱志偉購買行動電話而未給金錢，則此行動電話之買賣與本案犯罪之間並無任何牽連關係，為何諭知沒收？況原審亦採用上訴人在第一審所稱：確於民國八十八年七月間向邱志偉購買行動電話一支，約定價額為一萬多元，有給付七、八千元給邱志偉，尚欠邱志偉幾千元，後因伊與邱志偉合資購買第二級毒品安非他命，經邱志偉提議且確積欠邱志偉款項，故將所共同出資購買之大部分毒品，超過邱志偉出資部分交給邱志偉，以抵償先前之欠款，並無販賣毒品予邱志偉云云之供述，準此，一萬八千元之計算根據從何而來？又款項在何處？如何認定為販賣毒品所得？為何為應沒收之物？而行動電話更與本案毫無關連，且為日常用品，為何遭受波及？原判決適用法則顯然不當。（三）殺人與否，應審究加害人當時行兇主觀犯意，綜合研析客觀之情形，上訴人當時若有殺被害人李志剛之犯意，大可於在追及被害人痛下殺手後，即遺棄被害人離開現場，然上訴人僅在追及被害人後，徒手痛毆被害人，足見上訴人主觀犯意係在教訓，不在殺人，復以客觀觀察，上訴人若欲取其生命，何以會在將被害人載至「小龍女檳榔攤」出入繁多之處，使被害人易獲發現而呼叫救護車送醫？況且被害人受傷並不足即刻發生生命危險之虞，被害人經送醫佐治，其住院期間為十二天，可見當時上訴人下手僅意在傷害，並非殺人，原判決認上訴人有殺人未遂之犯意，其認事用法容有錯誤。（四）按不在場證明為無犯罪行為之最首要而重要之證據方法，而原判決認定上訴人有妨害自由及共同殺人未遂部分，既經上訴人一再提出不在場證明，並有黃成全與孫美梓為證人，且因被害人李志剛語多保留且矛盾，或稱被飆車族所砍傷、或為上訴人所殺害，語多隱瞞曖昧，甚至所舉證證人曹清水則謂係曹清水以機車載李志剛前往岡一加油站，與李志剛自身所述為由其騎車載曹清水一同前往加油站，已兩相歧異（參見第一審九十年八月一日筆錄），甚至李志剛因所述語多與事實不符，致當庭（九十年八月一日）表明本件是因毒品所引起的糾紛，願意撤回本件告訴，何以變化如此巨大。自有對上訴人之不在場證明之主張加以調查而予以釐清事實之真相。又李志剛服刑於台灣嘉義監獄，並非無法傳訊，就此關鍵上訴人是否成立殺人未遂及妨害自由犯罪之重要證人，應請令予當庭對質，原審未為調查，顯有調查職責未盡之違法等語。

惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人邱志偉不利於上訴人之證言、扣案之行動電話及第二級毒品安非他命（驗前毛重九二‧一五公克，驗後毛重九二‧一公克，業經高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年一月三十日0000-000號檢驗報告單檢驗為安非他命）等證據資料，資以認定上訴人基於營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以電話號碼0000000000號行動電話作為聯絡工具，於八十八年十月間在高雄縣岡山鎮「淺草遊藝場」及岡山火車站前地下道內，連續販賣第二級毒品安非他命予邱志偉施用，並以其八十八年七月中旬向邱志偉購買行動電話之價金及先前之欠款，共計一萬八千元，抵充購買安非他命之價金之事實；原判決復依憑上訴人不利於己之部分自白、證人李志剛、曹清水不利於上訴人之證言、被害人李志剛受傷之高雄榮民總醫院診斷證明書等，認定上訴人因懷疑李志剛檢舉其販賣毒品，另行起意，與不詳年籍姓名男子三人，共同基於殺人之犯意聯絡，於八十八年十一月四日凌晨一時許，在高雄縣岡山鎮○○○路二巷十二號前，持類似小武士刀一把（不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械）朝李志剛之胸、腹部猛刺數刀，致李志剛受有右側開放性血氣胸、橫膈破裂、肝臟破裂之傷害，上訴人與該三名不詳姓名之成年男子為掩飾上開殺人未遂犯行，復另行起意，基於妨害李志剛自由之犯意，四人聯手將李志剛押上上訴人所駕駛之自用小客車後，載至岡山鎮小龍女檳榔攤後將之推下車丟棄，李志剛經路人送醫急救始幸免於難，前後剝奪李志剛之行動自由數分鐘。嗣於同（四）日上午十一時許，上訴人駕駛懸掛偽造之車牌號碼ＺＡ｜六二九五號、車身號碼 BEA32E2PB892025號之贓車（收受贓物部分業經判決確定），搭載邱志偉、徐武雄、黃崇喜等人為警查獲，並當場在該自小客車內扣得第二級毒品安非他命六小包（驗前毛重九二‧一五公克，驗後毛重九二‧一公克）及其所有供販賣安非他命所用之0000000000號行動電話一支之事實；因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品及殺人未遂部分不當之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑柒年貳月）及共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑伍年貳月），並維持第一審論處上訴人共同以強押上車之方法剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑伍月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認其有販賣安非他命、殺人未遂及妨害李志剛行動自由之辯解，認不可採，亦在判決內詳予指駁並說明其理由。又公訴意旨另指上訴人於八十八年八月間在高雄縣岡山鎮以一包一千元之價格，販賣安非他命予陳榮傑部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚不能證明，以公訴意旨認與論罪販賣第二級毒品部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原審認定上訴人販賣第二級毒品予邱志偉，除有上訴人不利於己之自白外，並經證人邱志偉證述甚詳，復有扣案供販賣安非他命所用之0000000000號電話，及上訴人遭查獲時扣得之安非他命為證。又原審認定上訴人係連續販賣安非他命予證人邱志偉，係以毒品抵償上訴人向邱志偉購買行動電話之價額及其欠款，實與買賣價金之約定與交付無異，亦已說明其依憑之證據及理由，核無違反證據法則，上訴意旨此部分指摘並非適法之第三審上訴理由。又上訴人與邱志偉進行毒品交易，係以0000000000號電話為聯絡工具，該電話並經警察攔車稽查時查扣，又證人邱志偉稱其係以上訴人向其購買行動電話及上訴人所欠之欠款共一萬八千元抵付安非他命之價額，則原審認定該電話屬聯絡販賣毒品之工具及該一萬八千元屬因買賣毒品所得之財物，依據毒品危害防治條例第十九條加以沒收，其適用法令，並無違誤。另上訴人具有殺人之故意，原判決理由已詳述其有殺人之動機，復從其刺傷被害人之部位、被害人重創後仍予追趕並強押被害人上車載離現場丟棄，而認其有殺人之犯意，至於上訴人之行為是否使被害人遺留不能治癒之傷害，與上訴人是否有殺人之犯意無關，其認事採證亦與證據法則無違。又原判決因上訴人之父黃成全及其妻孫美梓於原審證稱，已不記得八十八年十一月三日晚上自己之行蹤，而被害人李志剛已於警訊、偵查中及一審審理時供述甚詳，因認無再傳訊之必要，已於判決理由中加以說明，核無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。上訴意旨所指各節，或就原審綜合調查證據之結果所為證據取捨及判斷職權之適法行使，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或就原判決已說明或無再行傳訊調查必要之事項，任意指摘為違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭