最高法院九十一年度台上字第四四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四四三二號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月二十一日第

二審更審判決（九十年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八

十六年度偵字第七七九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係屏東縣內埔鄉公所建設課技士，負責新建建築物驗收及建物使用執照之核發，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年間，長竺建設股份有限公司（下稱長竺公司）於屏東縣內埔鄉○○村○○○段第一０五二、一０五二之一、一０五二之二、一０五二之三、一０五三號土地上興建長竺大鎮，其中就三樓住宅部分，原設計一樓挑高，其下空間應填級配石子，非作車庫使用，但因銷售不佳，長竺公司乃私下決定將一樓下之挑高空間變更為車庫使用，重行銷售，又慮及未按圖施工即無法取得使用執照，而按圖施工，俟取得使用執照後再改建車庫，二度施工浪費建築成本。長竺公司為節省建築成本及取得使用執照，公司實際負責人林照一及總經理曾銘仁乃指示前後任工地主任王正法、戴傳輝，將一樓下之挑高空間逕變更為車庫使用，而不依設計圖說施工填級配石子，另設法向上訴人關說。王正法即先以學長關係兩度在屏東縣內埔鄉中華餐廳邀宴上訴人，而由長竺公司負責所有邀宴之開銷，嗣再向上訴人表示：長竺大鎮檢驗之事，要依行規處理，若想要何好處，公司會處理等語。八十三年九月間，長竺大鎮所建造之門牌屏東縣內埔鄉○○路十五巷二十二｜八十一、八十三、八十五、八十七、八十九、九十一號共六十三戶建物（下稱本案建物）完工後，上訴人負責到現場勘驗審查建物狀況，明知本案建物一樓下之挑高空間未依設計圖施工，即未填級配石子而改建成車庫，依法不能核給使用執照，惟上訴人基於圖利長竺公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示本案建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行，於八十三年九月二十九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九∣Ｂ一四一號、Ｂ一四二∣Ｂ一七二號之使用執照，足生損害於屏東縣內埔鄉公所對於建物使用執照核發之正確性，並使長竺公司節省設計規費新台幣（下同）七十六萬七千九百七十元及級配石子成本一百五十萬六千九百六十元，因之獲得利益，而圖利長竺公司二百二十七萬四千九百三十元等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決於理由中採信證人王偉權（原名王銘坤）於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之證詞，為認定本件長竺公司未按圖施工，上訴人仍准予核發本案建物之使用執照，共圖利長竺公司二百二十七萬四千九百三十元之依據（見原判決理由一㈨），但證人王偉權於高雄市調查處訊問時係證稱：「長竺大鎮一樓挑高基礎部分，據我所知，若直接設計為車庫，則每戶約增加建築面積十一點五坪，每坪約設計規費為……一千零六十元，每戶增加規費為一萬二千一百九十元，合計八十一戶，共需增加九十八萬七千三百九十元……」、「……一樓挑高基礎部分，填級配砂石，則每戶需一百零四點五立方公尺的砂石級配……，砂石每立方公尺二百三十元，合計每戶砂石使用須費用二萬四千元，八十一戶合計一百九十四萬四千元……」

等語（見偵查卷第五十三頁反面、第五十四頁），即依證人王偉權於高雄市調查處之證述，本件長竺公司未按圖施工，上訴人仍准予核發本案建物之使用執照，共圖利長竺公司設計規費九十八萬七千三百九十元，未填級配砂石共一百九十四萬四千元，合計應為二百九十三萬一千三百九十元。故原判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符；又原判決事實欄記載：上訴人「基於圖利長竺公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌之『使用執照申請書』上蓋章，表示本案建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行……」等情（見原判決第二頁第十五行以下），惟依據卷附屏東縣內埔鄉公所分層負責辦事明細表（見原審上訴字卷第六十七頁）所示，該鄉公所都市計畫以外地區建築物之管理，係由承辦人員擬辦後，交由課室主管核定即可。另證人即內埔鄉公所前鄉長沈商嶽於原審上訴審理中已結證稱：「依一般規定驗收完後請領使用執照是列二層決行，即是列課長代為決定核可」等語（見原審上訴字卷第六十四頁反面），而證人蔡佰鑫亦於一審調查時結證稱：「本件屬（鄉）計畫外的，是授權給鄉公所去辦理」等語（見一審卷第三十三頁），故本案建物之使用執照申請書於承辦之上訴人審查通過後，似僅呈由其課長覆核並代為決行即可，應無再由其課長轉請秘書代為決行之必要，是原判決事實欄上開認定復與原卷內容不相符合，均屬採證違法。㈡、按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。

本件原判決事實載述認定上訴人基於圖利長竺公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示本案建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行等情，則上訴人簽擬上開使用執照申請書呈核，即須層轉其主管課長、秘書核可判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，原審疏未詳究，乃遽論上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪名（見原判決第八頁第十行、第十一行），難謂無適用法則不當之違背法令。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件證人王偉權於高雄市調查處訊問時雖證述：本案建物一樓下之挑高空間施工時即預留為車庫，申請使用執照時，亦未予以封閉等語，原判決並採之為上訴人論罪證據之一（見原判決第四頁第十一行至第十三行）。然上訴人之選任辯護人於原審及原審上訴審審理時已一再辯稱：王偉權於長竺大鎮施工期間之八十三年二月間，已調至雲林縣斗六市仕國建設股份有限公司服務，故其對長竺大鎮有無按圖施工或有無二度施工之情形，應不知情，故其證言顯屬不實等語，並提出仕國建設股份有限公司之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、八十三年度所得表等影本為證（見原審上訴字卷第七十二頁、第七十九頁至第八十一頁；原審上更㈠字卷第九十五頁反面），且證人即長竺公司總經理曾銘仁於原審上訴審審理中亦結證稱：八十三年農曆年前後，王銘坤已調至斗六等語（見原審上訴字卷第八十八頁）。如果上情無訛，證人王偉權於高雄市調查處訊問時之證詞是否屬實，即不能無疑。原判決對此有利於上訴人之證據不加採納，復未說明其不予採納之理由，並有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。至原判決理由四不另為無罪諭知部分，因係上訴人經科刑事實之一部分，基於審判不可分原則，亦併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭