最高法院九十一年度台上字第四六五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

盧 春

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審

判決（八十八年度上更㈠字第六三Ｏ號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三

年度偵字第一九九九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖利罪刑。已詳敘上訴人原擔任台北縣鶯歌鎮公所建設課課長，為依據法令從事公務之人員。明知該所設計發包坐落台北縣鶯歌鎮○○○○段大漢溪行水區內之「鶯歌鎮大漢溪河川高灘地休閒活動場」（下稱高灘地休閒場）工程，僅有「挖方」而無「填方」之設計，其施作應符合就地整平之原則。而台北縣准許棄置廢土之主管機關為台北縣政府工務局（建管課），各鄉鎮公所僅得在縣政府授權下管理轄內河川，並無權就轄區內河川土地核發棄土證明，且大漢溪為台灣省主要河川，其管理機關為前台灣省水利局，鶯歌鎮公所未經授權管理河川。依水利法第七十八條第一項第三款及台灣省河川管理規則第十七條第一項第七款規定，均明令禁止在河川行水區內傾倒廢土。詎上訴人於任職建設課課長期間，自民國八十一年五月起至八十二年十月止，在前鎮長詹清火（案發前已歿）之指示下，與該所秘書卓有結（起訴後已歿、經第一審為不受理判決）共同基於圖謀原判決附表一、附表二及附表三編號八、九所示廠商不法利益之概括犯意（卓有結就附表一編號六、附表二編號四部分簽擬反對意見，應排除在共犯之外），於該公所建設課技士即承辦員李宗憲就統順營造工程有限公司（下稱統順公司）於八十一年五月二十三日向鶯歌鎮公所申請在位於南靖段之高灘地休閒場傾倒廢土乙案，簽擬：「高灘地休閒工程……擬不准傾倒廢土」意見時，上訴人基於詹清火之授意，簽具：「……為應實際需要，請准傾倒填高該河川腹地，惟應注意環保措施並不得影響高灘地工程施作……」等語，再由卓有結簽擬：「擬如建長（即甲○○）擬」云云，呈由詹清火批准，共同對於非主管及非監督之事務，利用該所獲台北縣政府核准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，違法受理並無償核准統順公司棄土，非法圖利統順公司。李宗憲鑑於長官之上開批示，在往後承辦之各項傾倒廢土申請案時，即不再表示意見，僅在申請書上簽擬「呈核」或「檢附原批准案呈核」或不簽擬意見，逕呈上級批示。上訴人、卓有結核閱時，仍基於同前圖利之概括犯意，分別簽擬「擬准許」、「擬准所請」、「如蒙核准，應不妨礙工程施工」等意見，由詹清火批准同意，對於非主管亦非監督之事務，利用職權機會，連續違法受理並無償核准如同附表一編號二至十六所示之統順公司等廠商棄土（其圖利之時間、金額、廠商名稱、同意倒土數量、均詳如原判決附表一所示）。嗣胡泊安於八十二年七月一日起接任李宗憲之業務後，因一時未能了解法令業務，就附表三第八、九號所示之棄土申請案，援用李宗憲之簽擬方式，簽擬：「是否准許辦理，請裁示？」等字樣（附表三編號八部分），上訴人即簽：「擬如擬、如蒙核可傾倒時，不得影響工程施作及相關水利環保法規措施」等語（指第八號，第九號因未扣得相關文件，如何簽准不明），再由卓有結呈轉詹清火核准。嗣後胡泊安見鎮長執意准許，無改變之可能，乃就往後各廠商申請書，只簽擬「呈核」，上訴人核閱時，改擬「原則同意辦理……」等語，再轉鎮長核准（如原判決附表二第五號）或以稿代簽，逕行製作函稿送審判行（原判決附表二第一至四）。連續圖利信獅公司、泛亞、豐將、貫郁、台隆、聯盛等六公司（詳見原判決附表二及附表三第八、九項）。上訴人前後共同圖利原判決附表一、二及附表三編號八、九所示之廠商共計新台幣（下同）一億二千九百零八萬五千五百二十七元。迄八十二年十一月間，該公所建設課課長改由蔡宗益繼任，發現上開棄土案於法不合，始簽請以該公所名義發函上開廠商禁止繼續傾倒廢土等情。係綜核上訴人之部分自白，台北縣樹林地政事務所、前台灣省水利局、台北縣政府水利課勘測筆錄，台北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖，前台灣省政府公告，台北縣政府、台北縣鶯歌鎮公所函，證人胡泊安、卓有結、陳金淙、許清泉、王永慶、李宗憲、羅順棠、蘇清東、洪啟鏞、朱文亮、陳樹全、張文星、張世禮、王孟明、蔡榮慶、李恭政、葉清海、黃松春、蘇清東、林勝堅、沈延平、劉輝、林火生、林大為、陳萬益、陳富藏、吳旭光、林財龍、周文章、傅傳宗、楊水碧、林添褔、陳忠健、陳明寬、曾進益之證詞暨統順公司、豐將企業有限公司、興海實業有限公司、海陽企業有限公司之申請函等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊簽擬同意廠商棄土意見，均係依鎮長之指示辦理；所回填者為良質土而非廢土。前開「高灘地休閒場」已編定為鶯歌鎮○○段一一五四地號都市土地，不在堤防內。在其接任建設課長之前，業經台北縣政府核准東億營造有限公司棄土，並補助鶯歌鎮公所施作環河道路、運動公園，前台灣省政府亦在本案高灘地休閒場興建污水處理廠，上訴人非主管河川事務，不悉該地為行水區？「高灘地休閒場」

早在七十八年間既已規劃，經台北縣政府核准，前台灣省政府遲至八十一年五月二十三日始將之列為河川管制區域，應不受其拘束。又伊雖簽擬同意廠商棄土，但強調不得影響高灘地休閒場施工或妨害環境整潔，顯無違法之犯意，加以不法業者盜採嚴重，留下大量坑洞，鶯歌鎮鎮民代表會復責成鎮公所應將坑洞填平，以維安全，因此，鎮長始同意上開廠商運土回填，難認有圖利之犯意，而廠商所獲得者亦屬公法上之反射利益，並非不法利益。況且上訴人為鎮長之下屬，與廠商素不相識，鎮長既堅持同意廠商棄土，伊祇得簽註意見，由鎮長裁決，伊無最後決定權，與鎮長復無共同圖利之犯意聯絡云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。復說明：公訴意旨以上訴人另犯原判決附表三編號一至七所示圖利犯行部分，尚屬不能證明，因與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款（即八十一年七月十七日修正）規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。然本件原判決事實認定：依水利法第七十八條第一項第三款及台灣省河川管理規則第十七條第一項第七款之規定，均明令禁止在河川行水區內傾倒廢土。上訴人於任職建設課課長期間，對於非主管亦非監督之核發棄土證明書事務，利用台北縣政府核准河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，連續違法受理並無償核准廠商棄土，因而圖利廠商共計一億二千九百零八萬五千五百二十七元。已明載：上訴人「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖其他私人不法利益」，「因而獲得利益」等要件。均該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第五款之構成要件。茲行為時法之刑度既較裁判時法為輕，原判決適用行為時之法律處斷，自屬正當合法。又犯罪動機，依刑法第五十七條第一款之規定僅為科刑輕重之標準，尚非犯罪之構成要件，原判決事實、理由欄闡述上訴人因服從鎮長之指示違法核發棄土證明，已斟酌其犯罪動機為量刑之標準，究無違法可言。另犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，自不生違背法令之問題。原判決關於上訴人犯罪之時間、地點記載為自八十一年五月間起至八十二年十月間止，於任職台北縣鶯歌鎮公所建設課課長期間，與鎮長詹清火、秘書卓有結共同謀議圖利廠商，違法核發棄土證明。各廠商棄土地點亦明載在台北縣鶯歌鎮○○○○段大漢溪行水區內之「鶯歌鎮大漢溪河川高灘地休閒活動場」，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，尤無違法之處。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：伊因信賴台北縣政府核准東億營造公司在系爭土地上棄土，不知「高灘休閒場」在行水區內，與各廠商間互不相識，未接受請託、關說，無利可圖，絕無犯罪之動機與故意云云，指摘原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭