最高法院九十一年度台上字第四七○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七○四號

上訴人

甲○○ 女民國

選任辯護人

張居德律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年

十二月二十七日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三二五號，起訴案號：台灣彰

化地方法院檢察署八十七年度偵字第五○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之李竹欽、吳健章三人均有施用毒品海洛因及麻醉藥品安非他命之習慣，因耗費不輕，為減輕負擔，且見販售毒品有利可圖，遂於民國八十六年十一月至八十七年一月十三日間某日，將其等向不詳姓名販毒者所購入，原供己施用而非法持有之不詳重量毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命，基於意圖販賣而非法持有之犯意聯絡，將李竹欽所承租位於彰化縣員林鎮○○里○○街二十一號一○一室、六○七室作為販賣毒品之場所，並備置三人共有之電子秤二台、研磨機二台，以供大塊研磨及秤重之用，另備用共有之老虎鉗一支、壓縮機一台，以供夾取及壓縮之處理，而將原先購買供己施用之不詳重量海洛因摻入澱粉類之白色粉末後，再行分裝，並將分裝後之海洛因及三包安非他命，分別藏放於其等居住之上址一○一及六○七室內，及共同使用之Ｎ三｜九二九八號自用小客車置物箱內，俟機出售。嗣於八十七年一月十三日十八時許，經警在彰化縣員林鎮○○里○○路○段四八六號檳榔攤前查獲上訴人與李竹欽、吳健章，並在其等所搭乘之上開自用小客車置物箱內扣得海洛因乙包，經帶同上訴人回彰化縣警察局員林分局員林派出所，在其身上查獲海洛因乙包，經帶其返回上址一○一室吳健章住處，又在床頭櫃前查獲海洛因一包、安非他命三包（驗餘淨重一一○點二八公克），另在同址六○七室上訴人與李竹欽居住之房間床頭櫃下扣得海洛因二包（上開扣案之海洛因驗餘計淨重一○九二點九二公克）及上訴人與李竹欽、吳健章共有如原判決附表所示之空塑膠袋一大包、老虎鉗一支、壓縮機一台、電子秤二台、研磨機二台等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十一年二月）。固非無見。

惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人與李竹欽、吳健章係於八十六年十一月至八十七年一月十三日間某日，原為供己施用，向不詳姓名人購入不詳重量之海洛因及安非他命，而非法持有，嗣為減輕吸毒花費之負擔，且認販毒有利可圖，乃起意販賣等情。然原審於判決理由內先謂「本案無其他積極證據，足以查知扣案之毒品係上訴人與李竹欽、吳健章三人於何時、何地，以何價錢向何人所購買？係基於何意圖而購得（意圖營利而販入，或為自己吸用而購買）？」等語（原判決第十一頁）；嗣又以李竹欽於八十七年一月二十一日偵查中已坦承伊於八十六年十一月份在員林鎮○○街租屋處曾被查獲一次，乃認八十七年一月十三日被查獲之海洛因及安非他命，係上訴人與李竹欽、吳健章三人於八十六年十一月至八十七年一月十二日間之某日，向不詳姓名者所購買（原判決第十三頁）。致其事實之認定與理由前後之論敘，均有互相矛盾之違誤可指。㈡、原判決理由係以扣案之海洛因倘供己施用，何須無故添加大量澱粉，並予分裝？又為何未隨身攜帶以方便施用？乃認上訴人所為扣案毒品係供己施用之辯詞，不足採信，而為不利於彼之判斷。但判決理由嗣又引法務部調查局覆函，謂海洛因雖已摻雜澱粉，仍可不經任何處理直接以鼻吸，或製成海洛因煙捲，以燒煙吸食等方式施用等語（原判決第七頁）。則以海洛因添加澱粉既無礙於施用，上訴人以之供己施用，似無不可，亦與常理無違，原判決理由徒以上訴人於海洛因內添加澱粉乙節，遂認其有販賣意圖，此項心證之論斷，與論理法則猶有不符。且原判決事實既認上訴人與李竹欽、吳健章於查獲當日，在其座車置物箱內經警查獲海洛因一包，嗣於警局又在上訴人身上扣得另包海洛因。乃於理由內卻以上訴人未隨身攜帶毒品，遂將其毒品係供己施用之辯詞，予以摒棄不採，致該事實認定與理由之論敘亦屬前後矛盾，均非適法。㈢、按修正前肅清煙毒條例第十三條第一項，乃刑法第三十八條關於沒收之特別規定，自應優先適用。原判決認上訴人意圖販賣同時持有毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，分別係犯修正前肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品二罪，應依想像競合犯，從重論以意圖販賣而持有毒品罪。則其附表所示供販賣毒品犯罪所用之物，自應依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。原判決於理由內僅說明空塑膠袋一大包、老虎鉗一支、壓縮機一台、電子秤二台及研磨機二台，均係上訴人與李竹欽、吳健章三人共有，供其等犯罪之用，應宣告沒收等語，雖未敘明其依據為何，然由其論結欄引用之法條觀之，此項沒收宣告似未適用修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，而係以刑法第三十八條第一項第二款規定為依據，致原判決於此亦有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭