最高法院九十一年度台上字第四九二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四九二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳嘉銘律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七

月三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十九年度偵字第二○二四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年二月間起至八十九年六月八日止，在高雄市政府環境保護局（下稱環保局）旗津區清潔隊擔任辦事員，負責承辦該清潔隊員退休撫恤金、不休假加班費、考績獎金製發、人事獎懲綜合性公文、差假、勤惰管理、財產管理及結算油料等工作，為依據法令從事公務之人員。其中關於考績獎金、不休假加班費領取程序，係由上訴人依據退休人員名冊製作印領清冊，記載退休人員姓名、差假日數、金額及退休日期等，交由環保局人事室審核，經核定後，由會計室據以開立付款憑單，送交總務室出納人員辦理付款。待出納人員通知核撥後，即由上訴人或其同事前往領取現款，再由上訴人以匯款或現金發放方式轉給印領清冊所載之人員。上訴人於匯款或轉發前，係本於職務而持有該非公用私有財物。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，於八十八年九、十月間，向環保局總務室出納人員領取已退休之清潔隊員陳蔡島等人，如原判決附表一編號至所示之考績獎金、不休假加班費共新台幣（下同）十八萬一千四百二十八元後，除將其中十萬元轉借給不知情之同事劉壁青，餘款亦加以侵占挪為私用。至八十九年二、三月間，陳蔡島等人因尚未領得款項，乃向上訴人催討，上訴人為掩飾犯行，竟以「尚未核發入帳」或「已包含於退休金發給」或「誤轉至他人帳戶」等理由搪塞。直至八十九年二月以後，劉壁青已償還借款，上訴人亦陸續湊足部分款項，方於原判決附表一編號至所示之日期，清償陳蔡島等人如原判決附表一編號至所示之金額，且於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問時，自白犯罪等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，以該公務員所侵占之非公用私有財物，係其基於職務，亦即公務上所持有者而言，如警察人員查扣之違規車輛是，若非其基於職務上而持有者，即與該條款之構成要件有間，不能成立上開罪名。本件上訴人一再否認其職務上有代如原判決附表一所示之陳蔡島等四人向環保局領取考績獎金及不休假加班費之權責。而依卷附環保局九十年六月十四日九十高市環局政字第二○三八六號函附送，於八十四年七月十一日經高雄市政府以人一字第二四二○一號函同意備查之「高雄市政府環境保護局分層負責明細表」第九項行政管理第七款「員工待遇、津貼、各項補助費、獎金等案件之申請領發事項」之規定，其權責劃分係由承辦人員擬辦，經由隊長核定（第一審卷第一三○頁）；環保局前函亦稱：「各區隊辦公室人員之分工係屬區隊主管（隊長）之權責」（第一審卷第一二四頁）；原判決亦說明「就本案而言，旗津區之清潔隊隊長為李濂清」（原判決第四頁第十五行）。如均無訛，則上訴人職務上是否有代陳蔡島等四人領取而持有考績獎金及不休假加班費之權責，即應視李濂清如何核定而定。而據李濂清證稱：「他（上訴人）的工作都是由隊長（就是我）所指派的，……他是負責這些退休人員的考績獎金、不休假獎金、晉級差額獎金的造冊」，「被告（上訴人）只有造這些退休員工的考核獎金、考績獎金、不休假加班費、晉級差額獎金的請領清冊，但這些錢撥下來時，他不用去領，他也不一定要幫他們發放，我們會幫這些退休人員領錢，是因為有些退休人員於退休後並不知道應該如何去環保局辦理領錢，……」，「被告沒有業（義）務保管這些錢，但這項工作是清潔隊自以前延續下來的」等語（第一審卷第三十八頁、第三十九頁）。依李濂清上開證言觀之，其並未指派（核定）上訴人代退休人員領取考績獎金及不休假加班費。倘屬不虛，則上訴人職務上是否有代陳蔡島等四人領取考績獎金及不休假加班費之權責？即應進一步查明李濂清所謂之「是清潔隊自以前延續下來的」云者，究何所指？是否已經前任隊長指派，並由接替該職位之人沿襲負責？原審未詳予查明，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人行為後，貪污治罪條例業經於九十年十一月七日修正公布，其第六條之法定本刑並經提高，原判決亦以第一審未及予以比較適用為撤銷第一審判決理由之一（原判決第十六頁、第十七頁）。但原判決理由欄並未說明如何應予比較適用及究應適用行為時法或裁判時法之理由，論結欄亦未援引刑法第二條第一項前段或後段為其依據，致原判決究係適用行為時法或裁判時法予以論處罪刑，尚屬不明，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭