最高法院九十一年度台上字第五七二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五七二０號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二

十三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四二八號，起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署八十八年度偵字第八二四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯罪刑。已詳敘上訴人與蘇鈴喬均有施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之習性，並曾合資購毒。民國八十八年四月一日上午十一時三十分許，蘇鈴喬在台北縣板橋市○○○路一六五巷一０一弄十五號三樓住處為警查獲持有海洛因三包，乃配合警方之誘捕行動，於當日中午十二時五十九分許及下午一時七分許，兩度撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，佯稱欲購買新台幣（下同）五千元之海洛因，上訴人基於意圖營利之犯意，予以應允，約定於當日下午二時許在同縣新莊市○○○路、八德街口附近之鴻金寶商業大樓前交易，上訴人即將原本供自行施用之海洛因乙包（淨重零點三六公克）塞入三五牌香菸之菸管內，於當日下午二時許持往赴約，尚未交付毒品即在新莊市○○路二號前為警當場逮獲，並扣得上開毒品乙包等情。係綜核證人蘇鈴喬、黃勝裕、胡萬定之指證，台北縣警察局通話紀錄，法務部調查局鑑定通知書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊與蘇鈴喬合資向綽號「大全」購毒，當日蘇鈴喬電話表示欲還款而赴約，扣案之海洛因係伊自行施用而隨身攜帶，非欲交付與蘇鈴喬云云，然與蘇鈴喬事後所供欲向上訴人取款之詞不符，顯為卸責串證之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：公訴意旨以上訴人另自同年三月初起，連續在台北縣板橋市、新莊市等處，各以五千元之代價，先後三次售賣海洛因予蘇鈴喬施用部分，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。原判決以證人蘇鈴喬為配合警方之誘捕行動，撥打上訴人之行動電話，佯稱購毒，上訴人基於意圖營利之決意，將其原本供自行施用之海洛因乙包持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣。認上訴人原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已着手於售賣之行為，而以販賣第一級毒品未遂罪論處，自屬正當合法。又證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人蘇鈴喬於檢警偵訊及第一審審理中已到庭陳述向上訴人購毒明確，原審未再予重複傳喚訊問，自無違法可言。雖蘇鈴喬之供述有部分前後不符，然其基本事實之陳述與真實性無礙，原審本其自由心證予以取捨，仍無違法之處。另上訴人於八十八年三月二十九日下午及四月一日上午某時，在台北縣新莊市「鴻金寶」百貨公司附近與詹益受分別連續施用第一級毒品海洛因二次部分。雖經台灣板橋地方法院論其連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月（八十八年度訴字第一三О九號），然與本件販賣毒品予蘇鈴喬之事實，係同日不同時之行為，非為同一案件。原判決雖未說明其理由，究於判決主旨無關，尤不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭