最高法院九十一年度台上字第六三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳忠儀律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月三十日第二審

更審判決（八十七年度重上更㈤字第四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七

十九年度偵字第一八００、二五七四、二八一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣環保局技士，兼任該局所轄大屯區聯合垃圾衛生掩埋場代理場長。竟基於侵占公有財物之概括犯意，並與該掩埋場之地磅員黃籐井、監視員邱文宏（以上二人業經判決無罪確定），共同基於圖利之概括犯意聯絡。利用載運垃圾入場傾倒者，未必每車次均需取據報帳之機會。對於不需取據部分，或由黃籐井、邱文弘收費後，未依規定交給該掩埋場負責經費收支之吳敏男（業經判決無罪確定）入帳，即轉交上訴人；或由上訴人自行收取，予以侵占入己。計自民國七十八年五月起至同年八月中旬，由黃籐井、邱文宏未交付收據，分別向莊聖賢、陳春雄、林滄琦、楊國長收取約新台幣（下同）三萬五千元、一萬四千元、一萬四千元及一萬六千元後，交給上訴人；另由上訴人未交付收據，直接向蔡有國收取七千五百元。

總計侵占約八萬六千五百元。並與黃籐井、邱文宏，就張順興七十八年三月三十一日至四月三十日止應繳交之費用減收四千元，及同年五月、六月、七月每月各約減收三千元，計一萬三千元；就鄒秋香於同年四、五、六、七月每月應繳之費用，各減收一千五百元，計六千元；就莊聖賢同年四月至七月應繳之費用共減收七千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人侵占公用財物部分之判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序。否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件原審於調查期日及審判期日，僅就檢察官起訴書及第一審判決所指上訴人觸犯之貪污治罪條例第四條第一項第一款（八十一年七月十七日修正公布）侵占公有財物罪名告知上訴人（見原審更㈤卷第一宗第十六頁、第二宗第八、一六二頁），但原判決則併對上訴人論以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。顯然就起訴書所載以外之罪名，未對上訴人踐行告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，其審判程序自屬違法。㈡八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項（現行法為第十條第一項）所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無追繳可言。原判決既認定上訴人與共犯黃籐井、邱文弘圖利於張順興、鄒秋香、莊聖賢，分別減收張順興、鄒秋香、莊聖賢之廢棄物處理費一萬三千元、六千元及七千元，而上訴人與共犯黃籐井、邱文弘就此並無所得。乃竟以上開金額為上訴人所得財物，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，自有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認上訴人所犯依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪，在七十九年十月三十一日以前，乃依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條之規定，減其宣告刑三分之一。而原判決原宣告處上訴人有期徒刑五年二月，則經減其宣告刑三分之一，所減得之刑應為「三年五月又十日」，乃原判決載為「三年五月」，難謂無適用法則不當之違誤。㈣刑法第五十五條規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重論斷。係指其一罪與他罪間，具有方法或結果之牽連關係，即通常以之為必要手段或必然結果，始為相當。本件上訴人所犯侵占公有財物罪及圖利間，其一罪如何為他罪必要之手段或必然之結果，不無疑義。而原判決未詳加說明，即謂兩者間具有方法結果之牽連關係，要屬理由不備。㈤上訴人犯罪後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日經修正公布，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭