最高法院九十一年度台上字第七二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七二一號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造貨幣案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月九日第二審更

審判決（八十八年度上更㈡字第五九七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十

四年度偵字第三三三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年十月二十五日晚上八時許，在台北縣中和市福和橋邊，拾獲不詳姓名人所遺失以報紙包裹之偽造新台幣（下同）一千元紙鈔五十八張，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。嗣經詳視後，明知所拾獲之上開紙鈔係偽造之通用紙幣，仍基於概括之犯意，自拾獲時起，至八十四年十月二十八日止，連續在台北縣瑞芳鎮○○路菜市場、基隆市暖暖區世界貨櫃場前及其他台北縣瑞芳鎮及基隆市等不詳處所共八處，向李張金素、湯德及其他不詳姓名之人共八人，以上開千元偽鈔購買香菸、檳榔、飲料、食品等小額物品，並找回真幣之方式，而予行使。其間上訴人因於八十四年十月二十八日上午九時三十分許，在台北縣瑞芳鎮○○○路二六六之一號旁，持前揭千元偽鈔一張，向路旁擺設檳榔攤之廖林秀春購買檳榔，廖林秀春發覺疑係偽鈔，乃藉詞無零錢可找，上訴人即另取四十元硬幣，改買二瓶飲料後離去，廖林秀春隨即記下其機車號碼（ＦＪ｜一五八八），報警於同日上午十時二十分許查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續行使偽造之通用紙幣罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑法第一百九十六條第一項之行使偽造或變造幣券罪，以明知係偽造或變造之幣券，故意收受後冒充真幣行使為構成要件。又此所稱收受，係指取得持有權而言，不論有償與無償、適法與不適法，凡一切取得持有之行為，均包括在內。依原判決認定之事實，上訴人係於侵占取得持有之後，方知所侵占者為偽造之紙幣，而持以行使等情，倘屬無訛，則論上訴人以行使偽造紙幣罪，自有適用法則不當之違法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決認定前揭偽造之紙幣，係上訴人所拾獲而予以侵占者，係以上訴人之供詞，為其憑據。然依卷內資料，上訴人對於取得該偽造紙幣之原因，或稱：係在中和秀朗橋附近拾獲（見警卷第二頁、偵查卷第二十八頁、上更㈠卷第二十五頁及第三十五頁背面）；或謂：係在中和福和橋附近拾獲（見偵查卷第五頁背面及第十四頁、上更㈡卷第十七頁及第四十五頁背面）云云，前後之陳述游移不一，所供拾獲一節是否可採，非無疑義。因上訴人持有之前揭偽造紙幣，其來源如何，涉及上訴人於取得持有之前，是否明知其為偽造，而關乎論罪科刑所應適用之法律，自有究明之必要。原審未予詳查審認，遽為判決，亦有可議。㈢行使偽造紙幣罪之既遂、未遂，係以已未達其行使之目的為區分之標準。原判決認定上訴人持偽造之千元紙幣，向廖林秀春購買檳榔而為廖林秀春發覺，致未得逞等情部分，如果不虛，則此部分上訴人之行為應屬未遂，原判決籠統論以既遂罪，併有違誤。㈣偽造之紙幣，除已滅失而不復存在者外，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百條之規定沒收之，此係對於同法第三十八條之特別規定，係採必須沒收主義，更不以其已經扣押為必要。原審就上訴人已行使而未扣押之偽造紙幣八張部分，僅以未經扣案，且不能證明尚屬存在，為不併宣告沒收之根據，並未就其已經滅失而不復存在之事實，予以具體說明，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭