最高法院九十一年度台上字第七二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七二四一號

上訴人

甲○○即林志

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十

月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第六五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院

檢察署八十八年度偵字第二九三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（即林志堹）明知非經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，不得經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務等事業。竟基於概括犯意，先於民國八十七年十二月二十三日，以獨資方式向高雄市政府申請設立「恆訊行」營利事業登記於高雄市新興區○○○路九五號十七樓Ｃ座，作為營業處所，並僱用許瑞麒、郭百偉（以上二人由檢察官另行起訴）分任該行副總經理及副理，分別掌理及協助拓展該行業務。渠等亦均明知該行所登記之營業項目中，並不包括期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業，竟亦基於共同犯意聯絡，利用徵才及電話訪問之方式招攬客戶。由許瑞麒傳授買賣外幣技巧，媒介客戶與澳門「謝氏投資集團有限公司」（下稱「謝氏公司」）簽訂買賣外匯保證金合約，仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務。其方式係經由「謝氏公司」開戶，繳交開戶保證金至少美金一萬元，下單買賣外幣，下單買賣外幣之保證金每口美金一千元，過夜則每口一千四百美元。每次交易虧損如達保證金之七成，即須補繳交易保證金，並得中途隨時出金，每買賣一口手續費則採下單交易外幣價格直接加減七點計收。「謝氏公司」除提供每口交易十二美元佣金予服務員外，另計酬佣予該行；嗣於八十九年四月十三日被法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）查獲。

甲○○另於八十八年一月間，擔任嘉義市○○路二八八號十樓之二「恆豐行」之負責人，上訴人乙○○則擔任該行之副理。上訴人等明知「恆豐行」登記之營業項目並不包括外國貨幣之買賣，並均知非經證期會之許可，不得經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務等事業，竟基於共同犯意聯絡，自同年月間某日起，以「謝氏公司」代理人身分，在嘉義等地區招攬不特定客戶從事外幣保證金交易。其方式為由客戶與「謝氏公司」簽定合約書，再由客戶自行至外匯指定銀行，將至少美金二萬元之保證金匯入香港永亨銀行，或澳門香港上海匯豐銀行「謝氏公司」之保證金交易帳戶後，即可利用「恆豐行」提供之電腦資訊設備，向「謝氏公司」詢價，作外匯行情與盤勢分析。再由客戶直接以「恆豐行」提供之電話向「謝氏公司」下單，或由「恆豐行」代客下單，以從事歐元、瑞士法朗、英磅、日圓、澳幣、加拿大幣等之外幣保證金買賣。

每次交易以口計算，當日平倉每口（買賣一次合稱一口）保證金美金一千元，隔夜平倉每口保證金美金二千元。俟成交後，由「謝氏公司」製作每日成交表傳真予客戶查核，「謝氏公司」再依該外幣匯率之漲跌情形計算客戶之盈虧。而「謝氏公司」則依不同之交易幣別抽取手續費，客戶每交易美金一萬元，「謝氏公司」則給付美金三元之佣金予「恆豐行」。嗣於八十八年三月十八日為法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）查獲，並扣得甲○○所有供其與乙○○共同犯罪所用之如原判決附表（甲）編號一至二十四所示之物品等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同連續未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑。並維持第一審論處乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑，而駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知犯罪嫌疑及罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。

是以法院如欲基於審判不可分關係，併就起訴書所未記載之犯罪事實予以審判者，自應依上開規定於審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名之程序，以使被告有適時提出辯解及防禦之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行擴張起訴事實之範圍，而併就起訴書所未記載之犯罪事實而加以審判者，其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。查本件起訴書犯罪事實欄僅記載上訴人等有如原判決事實欄第二段所記載之犯罪事實，並未敘及甲○○有如原判決事實欄第一段所記載之犯罪事實。原判決擴張起訴事實之範圍，併對甲○○就起訴書所未記載之如原判決事實欄第一段所記載之犯罪事實加以審判。然並未依上開規定於審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名之程序（見原審卷第二十一頁、第九十九頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，已屬違法。且原判決就甲○○關於上述未經起訴部分之犯罪事實併加以審判，然並未於理由內說明其何以得就上開未經起訴部分之犯罪事實一併加以審判之理由，亦嫌理由欠備。㈡、按期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用。原判決就甲○○於八十七年十二月二十三日，在高雄市以「恆訊行」名義經營期貨經理等事業之行為，與其另於八十八年一月間，在嘉義市以「恆豐行」名義經營期貨經理等事業之行為，依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪。惟依原判決事實欄一、二之記載，甲○○在嘉義市以「恆豐行」名義經營期貨經理等事業之期間（即自八十八年一月間某日起，至同年三月十八日被查獲時止），係包括於其在高雄市以「恆訊行」名義經營期貨經理等事業期間（即自八十七年十二月二十三日起，至八十九年四月十三日被查獲時止）之內；其在上開二地經營前述事業之時間，似有互相重疊之情形。則甲○○於同一時期內在上開兩地經營前述相同事業之行為，究應論以單純一罪，抑或應論以連續犯之裁判上一罪？饒有研求餘地。究竟甲○○在上述二地點分別以「恆訊行」及「恆豐行」名義經營上述事業，係基於單一犯罪之目的而為？抑或基於概括之犯意而為？其於同一時期內在上開二址反覆經營前述事業之行為，在法律上如何得以區分為多次犯罪之行為？此與判斷其所為有無連續犯規定之適用有關，猶有進一步斟酌研求之餘地。原判決對此未詳加闡述說明，遽依連續犯之規定加重其刑，其理由尚欠完備。㈢、原判決認定上訴人等除有未經許可，擅自經營「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」之行為外，並有經營「其他期貨服務事業」之犯行。惟其僅於理由內說明：上訴人等經營「恆豐行」、「恆訊行」，提供場所設備、外匯行情及盤勢分析等相關資訊，供客戶自行下單交易，應屬於「期貨顧問事業」……又恆豐行、恆訊行確有「代客下單」之行為，依期貨交易法第八十二條第一項規定，「經營期貨經理事業」，需經主管機關許可並發給證照始得營業，違反者應依同法第一一二條第五款予以處罰云云（見原判決第六面理由第五段）。對於其所記載之犯罪事實中，何者屬於「其他期貨服務事業」？並未加以論敘說明，已嫌理由欠備。且原判決事實欄第一段內認定：甲○○僱用許瑞麒、郭百偉二人分任「恆訊行」副總經理及副理，並由許瑞麒「傳授買賣外幣技巧」，「媒介」客戶與謝氏公司簽訂買賣外匯保證金合約，「仲介」客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務等情，而就此部分併論以期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑。惟其對於前述「傳授買賣外幣技巧」，「媒介」客戶與謝氏公司簽訂買賣外匯保證金合約，「仲介」客戶買賣外幣保證金交易業務等行為，究竟屬於期貨交易法第一百十二條第五款所規定之「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」，抑或「其他期貨服務事業」？

亦未加以論敘說明，其理由亦欠完備。㈣、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。本件原審採為判決基礎之重要證據即證人許瑞麒、郭百偉在高雄縣調查站之陳述筆錄，以及原判決附表乙編號一至二十一號所示之物品。原審於審判期日並未向逐一向甲○○提示或告以要旨，使其有陳述意見之機會，僅一併將台灣高雄地方法院檢察署移送原審併案審理之八十九年度偵字第一一八九九號偵查卷宗及卷證資料籠統提示予甲○○（見原審卷第一０五頁）；復未就該併案部分之犯罪事實逐一加以調查審理，難認已為合法之調查及提示。依上說明，其所踐行之訴訟程序亦屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭