最高法院九十一年度台上字第七六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂福元律師

右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十一

日第二審判決（八十八年度上訴字第一五九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十七年度偵字第一六一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年六月間起，先向陳森煥以每一兩新台幣（下同）十七萬元之價格販入毒品海洛因後，自八十六年六月間起迄八十七年二月二日止，在桃園縣中壢市○○道漁市場附近，以一錢二萬五千元左右之價格，約每週一次出售與王小龍施用；又自八十六年十一月中旬起迄八十六年十二月十九日止，在桃園縣中壢市○○路路旁，以每零點七公克五千元左右之價格，出售與沈正得施用約六、七次，沈正得每次約購買二至三千元不等，上訴人因而賺取其間之價差圖利。嗣沈正得先於八十六年十二月十九日下午四時許，在桃園縣桃園市○○街二十九號四樓之二為警查獲，隨於同日下午六時許，為配合警方查緝上訴人，即撥打上訴人所使用之○三五∣三三三三三三呼叫五六八號及○三五｜二五四○○○呼叫三九九九之傳呼器號碼，佯稱欲向上訴人購買三千元之海洛因，並約定於桃園縣中壢市○○路養老乃瀧日本料理店前交易，上訴人隨即於同日下午七時許，駕駛車號ＭＬ∣三四二六號自用小客車攜帶海洛因一小包，依約前往上址停車準備與沈正得進行交易時，因發現警察人員在側即駕車逃離現場，並將所攜帶之前開海洛因棄置於現場地上。復於八十七年二月九日凌晨零時三十分許，王小龍在桃園縣龜山鄉○○路○○道旁之土地公廟為警查獲，王小龍為配合警方查緝上訴人，即傳呼上訴人之呼叫器號碼○三五∣二五四○○○呼叫三九九九號，向上訴人佯稱欲購買海洛因半錢，上訴人旋即攜帶海洛因依約前往，而於同日凌晨三時三十分許，在桃園縣中壢市○○○路與大同路口為警查獲，並在上訴人身上扣得海洛因七小包，再至上訴人位於桃園縣中壢市○○○街一五八巷六號五樓住處，搜扣得海洛因十三小包。上訴人為警查獲後供出其海洛因來源為陳森煥，並以呼叫器傳呼陳森煥，而於八十七年二月九日上午六時三十分許，經警在桃園縣中壢市合歡汽車旅館前查獲陳森煥，並於現場起獲毒品海洛因一包等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物應沒收之，該條例第十三條第一項規定甚明。且此項規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決事實欄認定上訴人非法販賣海洛因與王小龍、沈正得二人，而賺取其間之價差圖利；並於理由欄說明上訴人所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪等情。然上訴人販賣海洛因所得款項究有若干？何以上訴人販賣海洛因所得之款項得不予宣告沒收？原判決事實欄之認定及理由欄之說明均非明確，尚有未合。㈡、刑法上之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為，而基於一個概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。又肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，始與前述連續犯之意旨相當，非可將法律上應獨立評價之前後數犯罪行為，混合觀察評價而一概論以販賣毒品既遂罪。原判決論斷上訴人所為係犯連續販賣毒品罪，而苟原判決事實欄所記載之前開犯罪事實屬實，則上訴人意圖營利而向陳森煥販入海洛因；及上訴人先後多次販賣海洛因與沈正得、王小龍；暨沈正得、王小龍依警授意而向上訴人佯稱欲購買海洛因，上訴人依約攜帶海洛因前往現場而未完成交易等行為間，究有如何之關聯？苟上訴人意圖營利而向陳森煥販入海洛因後，非即攜帶海洛因欲出售與經警授意而佯稱欲購買海洛因之沈正得、王小龍二人，嗣因發覺有警在場及因為警查獲而未完成交易，如何得將上訴人數個犯罪行為為混合觀察並為法律上之評價，非無疑義。原判決對上情未詳予調查釐清明確記載，遽於理由欄說明：沈正得、王小龍二人雖無購買海洛因之真意，惟上訴人原即意在圖利而販入海洛因，仍應認上訴人所為構成販賣毒品既遂罪等情（原判決第九頁第十六至十八行），尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭