最高法院九十一年度台上字第一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一○四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

乙○○

右　一　人

選任辯護人　余枝雄律師

被　　　告　甲○○

右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月二十九

日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五十一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢

察署八十七年度偵字第一九一二、一九四八、二一三一、二四七一號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱被告丙○○係雲林縣斗六市市長，被告乙○○為該市公所技士，被告甲○○為工務課技工，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市公所於民國八十五年二月間，辦理底價新台幣（下同）三百三十萬元之「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業時，三人基於圖利宏文土木包工業負責人鄧鳳文之犯意聯絡，由丙○○允諾該項工程由宏文土木包工業承攬，乙○○負責辦理。八十五年二月二十六日上午，甲○○在斗六市公所工務課請示乙○○開標日期需否更改，乙○○見丙○○批示指定振合營造事業有限公司、振源營造事業有限公司、景翔土木包工業參與比價，與原所告知之廠商不同，向丙○○報告，丙○○即更改為宏文、富繼及陞鑫土木包工業，乙○○再將函稿交予甲○○以電話通知鄧鳳文前來領取比價通知函及標單等文件。鄧鳳文接獲通知後，向知情之富繼土木包工業負責人凃文昌、陞鑫土木包工業負責人王賀東（均經原審判決無罪確定）取得印章，前往斗六市公所向甲○○領取三家土木包工業之比價通知函及標單，並囑其妻李雲櫻（業經原審判決無罪確定）填載投標金額、廠商相關資料，籌得三家廠商共計一百零五萬元押標金後，一併郵寄至斗六市公所。八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該市公所工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英監標，乙○○開標，魏秀琴記錄，果由宏文土木包工業以三百三十萬元之價格得標。乙○○旋將未得標之富繼及陞鑫土木包工業押標金退還給李雲櫻，因認被告等均犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、公平交易法第三十五條及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌云云，經審理結果，認被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。

惟查（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原審勘驗甲○○於八十七年五月十五日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）偵訊之錄影帶，認錄影帶內容與筆錄所載意旨大致相同，惟錄影帶顯示甲○○多次表示有以電話通知三家包商，非僅通知宏文土木包工業，該三家包商負責人都不在，由其家人接電話，且稱乙○○說鳳文會過來領等語，並未陳稱乙○○說要給鳳文做，顯見該筆錄記載甲○○依乙○○指示僅通知宏文土木包工業云云，與事實不符，乙○○辯稱甲○○誤會其所說「鳳文他們會來領」為「鳳文要做，等一下鳳文會來領」，洵屬有據，因而認定被告等非事先指定給宏文土木包工業承攬。但查甲○○於同日在偵查中仍供稱：「……我發現函稿受文者已改為宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業，乙○○並對我（說）工程要給宏文土木包工業做，等一下鄧鳳文會來拿標函。我就製作空白標單標函，乙○○再次問我鄧鳳文有來了沒，我答以還沒有，乙○○就叫我再通知，我即打電話去，恰由李雲櫻接電話……」等語（見第二一三一號偵查卷第六十四頁），與其在調查站供述內容相同。如甲○○於調查站之筆錄不實，何以至偵查中仍為相同供述？原判決對甲○○偵查中不利於自己及共同被告之證詞，未說明不予採信之理由，且未傳訊製作調查筆錄之調查人員以了解實情，遽認該調查筆錄不實，有理由不備及調查未盡之違誤。又鄧鳳文接獲通知後，於同日上午十一時許持該三家土木包工業之印章前往領取標函，而凃文昌證稱其未參與此項工程之投票比價，亦未接獲甲○○電話通知前往領取投標資料，鄧鳳文於八十五年二月間曾表示要借用富繼土木包工業名義參與工程投標，但未言明是何項工程等語（見第一九四八號偵查卷第五十至五十一頁背面）。如果無訛，甲○○既個別通知三家包商來領取標函，則鄧鳳文如何知悉丙○○批示之另二家為富繼、陞鑫土木包工業，而得事先取得同意以借牌比價？是否被告等明知鄧鳳文將借富繼、陞鑫土木包工業為形式上比價，故配合批示由該三家比價？被告等與鄧鳳文等有無事先勾結？尚非無疑，仍待釐清。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。（二）依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營繕工程在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。又台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十六條規定：主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣佈廢標，並移請當地警察機關查處及通知主管機關依法論處。前開規定之目的，旨在防止公共工程之圍標，俾廠商有公平競標機會，除得標廠商能以合理價格承攬工程及工程品質獲得保障外，並能節省國庫之負擔。故如實質上指定特定廠商參與比價，僅形式上符合三家廠商比價之規定，或明知圍標予以包庇，故意不予廢標而在審標時簽註符合等語，即與前揭規定未盡相符，難謂無圖利或登載不實之故意。查乙○○自承與鄧鳳文夫妻及凃文昌、王賀東等人熟識，且乙○○於報告丙○○將比價廠商更改後，甲○○依乙○○函稿通知宏文土木包工業來領取標單，不久鄧鳳文即持宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業印章來領取，鄧鳳文、李雲櫻均供承向富繼、陞鑫土木包工業借牌投標比價，乙○○復坦承開標時有發現三張標封連號等語（見第一九一二號偵查卷第九十七頁背面），且乙○○於開標後當場將富繼、陞鑫土木包工業押標金匯票交李雲櫻收領，而宏文土木包工業之投票價格恰為三百三十萬元，係以底價得標，觀之投標、比價過程及開標結果，均與甲○○於偵查中所言該工程要給宏文土木包工業做之語相符，則依吾人一般生活經驗判斷，能否謂被告等不知圍標而無圖利宏文土木包工業之故意？原判決既認定該工程雖三家比價，實際上僅宏文土木包工業參與比價，其餘係陪標而已，就被告等明知圍標猶予包庇並於審標時登載不實部分，未為必要之論述，遽謂宏文土木包工業以底價得標與經驗法則無違、標單連號尚非無效、被告等指定上開三家營造廠商進行比價，乃其行政裁量權範圍，並無不當云云，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。其餘關於違反公平交易法第三十五條及刑法第三百三十九條第一項罪部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭