最高法院九十一年度台上字第一八七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一八七一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月五日

第二審判決 (八十八年度上訴字第一三七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十六年度偵字第一二四二二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係金豐通訊行及正豐通訊實業行之實際經營人，竟自民國八十五年六月間起，基於變造電信器材，供他人盜用他人電信設備通信之概括犯意，連續在高雄市○○○路八十三號其所經營之通訊行內，以自行研發之電腦程式，製成可燒錄五個門號或九十九個門號之行動電話晶體，再以烙鐵將五線式或九十九線式晶體，焊接在易利信公司所生產之類比式行動電話主機板之記憶體內予以變造，而擴充其容量，使可成為一機多碼之電信器材，並隨機檢附操作說明書，以每具新台幣（下同）一萬一千元至一萬四千元之價格，分別經由佳鋒企業行等十家通信行及黃嘉瑋等五人，出售予不特定人，供購買者得以盜拷他人之行動電話內外碼使用。嗣於八十六年五月十九日，為法務部調查局高雄市調查處在上址查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續變更（變造）電信器材，供他人盜用他人電信設備通信罪刑，固非無見。

惟查：㈠行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決認定，上訴人自八十五年六月間起至八十六年五月十九日止，連續在高雄市○○○路八十三號，以自行研發之電腦程式，製成可燒錄五個門號或九十九個門號之行動電話晶體，焊接在類比式行動電話主機板之記憶體內出售，供購買者盜拷他人之號碼使用，因認上訴人係犯電信法第五十六條第二項之連續變造電信器材，供他人盜用他人電信設備通信罪。

惟電信法第五十六條第二項業於八十八年十一月三日修正公布，同年月五日生效，其法定刑度已有修正。原審於八十九年一月五日裁判時，上訴人行為後法律已經變更，乃原判決並未依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，且未說明係適用修正前或修正後之法律裁判，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡原判決記載，如原判決附表一編號４至所示之物品，係上訴人所有，供變造電信器材所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第六面第六至七行）。但依原判決附表一所示，編號４及編號８為「行動電話燒碼器」、編號９為「指定監聽機」、編號為「行動電話掃描說明書」，上開工具是否可供製造本案多線式「晶體」之用？原審並未調查、訊問。另編號５為「晶體」一百片、編號７為「易利信行動電話手機」二百三十五具，該物品究為尚待加工之材料（供犯罪預備之物）；或為已加工完成之成品（電信器材）？原審亦未查明。則各該扣案之物能否諭知沒收？應依何法條沒收？亦無從為法律上之判斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決既認定，上訴人自八十五年六月間起至八十六年五月十九日止，連續變造電信器材，且卷內亦有相關數據（見偵字第一二四二二號卷第五十頁背面、偵字第一六八一六號影印卷第三十六頁）。則上訴人究竟變造若干電信器材，案經發回，併予調查審認。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭