最高法院九十一年度台上字第三四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三四四三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月

二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院

檢察署九十年度偵字第三四六七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之林郁汶及張永進等人共同基於非法販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於民國九十年六月四日晚上，在新竹市○區○路交通銀行園區分行提款機前，販賣安非他命九包（毛重共一五八‧六公克，驗餘淨重計一五三‧七三公克）總價新台幣十萬元予喬裝買客之警員劉守益時，為埋伏現場監控之其餘警員當場查獲，並扣得該九包安非他命等事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有上開犯行及乙○○辯稱：有人打甲○○的電話給伊，沒說名字，說要跟其買十萬元的毒品，當天晚上六點多快七點，伊與甲○○去南門醫院，對方又一直打電話過來，問我們人在哪裡，說他們已經下來了，我們原本不幫他接洽，但對方一直打來，不好意思不幫他找，伊就跟甲○○去找被告林郁汶，我們三人洽商好就過去赴約云云，說明上訴人等原即有販賣安非他命之意，而非因警員劉守益教唆所啟，與所謂陷害教唆之情形不同，上開辯解，委無可信之理由甚詳，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：上訴人於警訊之自白，非出自上訴人之意思，係警員編出來，不得作為有罪之唯一證據，而警員劉守益之行為已構成陷害教唆，且張永進攜帶毒品和喬裝之警員交易之過程，當時上訴人不在場，自與上訴人無關。又上訴人未實際得利，亦無代價，如何係共同販賣毒品等語。然查，原判決對於上訴人等原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之依據；又上訴人等與林郁汶、張永進就警員劉守益佯裝欲購買安非他命十萬元之情，如何有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，亦於理由欄內說明其認定之理由綦詳。乙○○上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，且係對於原判決已說明論斷之事項，再為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。復查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，不服原審判決，雖於九十一年三月二十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭