最高法院九十一年度台上字第三四五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三四五二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華

民國八十九年四月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第四五０號，起訴案號：

台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六六六九號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決論處上訴人即被告甲○○槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪刑，但未依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，說明是否應依該條例第十九條之規定宣告保安處分，自有判決理由不備之違法等語。

上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○被查獲受寄藏之改造玩具手槍，雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其機械性能良好，具殺傷力。然內政部警政署刑事警察局之鑑定未具權威性，原審未再送其他單位（例如法務部調查局）鑑定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、甲○○並不知悉該受寄藏之改造玩具手槍具殺傷力，原判決論以寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪刑，自有未合。㈢、甲○○係於民國八十五年底某日受郭惠卿（已死亡）之託而寄藏改造之玩具手槍、子彈。修正之槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日公布施行，但甲○○寄藏槍、彈之犯行為即成犯，原審於八十九年四月二十五日判決，竟適用修正後之新法，自有適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、八十六年十一月二十四日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，已經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而依該解釋意旨，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，須依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，始適用該條例第十九條之規定宣告保安處分。因之，就當時犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，並非均必須宣付保安處分。原判決論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪刑，未依該條例第十九條第一項之規定併予宣付保安處分，雖未說明其理由，其訴訟程序稍欠完備，但槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關保安處分之規定，已於九十年十一月十四日經總統公布刪除，且原判決此項缺失，顯然於判決無影響，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。㈡、甲○○被查獲受寄藏之改造玩具手槍、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其機械性能良好，具殺傷力，有鑑驗通知書可稽（見偵查卷第十五頁）。甲○○於第一、二審審理中，對該鑑驗結果，均表示無意見，始終未曾聲請再送其他單位為鑑定調查，原審認甲○○被查獲受寄藏之改造玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其機械性能良好，具殺傷力。其犯罪事證已明確，予以判決，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法存在。上訴意旨求為無益之調查，純屬拖延訴訟，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈢、原判決認定甲○○將郭惠卿所交付具殺傷力之改造玩具手槍、子彈予以寄藏，因而從一重論以寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪刑，已說明所憑之證據及其論斷之理由。上訴意旨以甲○○並不知悉該受寄藏之改造玩具手槍具殺傷力云云，純屬事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。本件甲○○受寄藏手槍、子彈之時間為八十五年底，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十八年五月二十三日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行之後，自無行為後法律變更可言。從而，原審於八十九年四月二十五日判決，適用裁判時即八十六年十一月二十四日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例，亦無判決適用法則不當之違法情事。

檢察官與甲○○上訴意旨所指摘原判決違法事由，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

本件本院參與審判之林永茂法官，與原審之林永茂法官，並非同一人，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭