最高法院九十一年度台上字第三七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三七六五號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月三十一日第二

審更審判決（九十年度重上更㈢字第七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十六年度偵字第一三五一六、一四六一四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，判處有期徒刑伍年，褫奪公權參年，固非無見。

惟查：㈠、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之，原審判決不及比較適用，自有未當。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決雖認定證人吳國昌因已遭銀行拒絕往來，依銀行授信原則規定，無法以自己名義貸款，上訴人明知吳國昌以徐登富名義貸款，於徵信過程中，未確實依據高雄銀行之授信作業程序辦理等情，惟依卷附之高雄銀行八十六年七月二日八六高銀密稽字第一九七號致中央銀行金融業務檢查處函略稱：該行調閱授信戶徐登富授信有關資料，該授信戶尚能依該行有關規定辦理，並無不當之處云云；再該行八十七年九月一日八七高銀密審字第四九六○號函亦說明：借款人如曾有拒絕往來紀錄而能提供適當擔保者，仍有准予貸放之可能等語（見原審更㈠卷第七十九頁反面、第八十一頁），果該二函件所述無訛，應於上訴人有利，原審對此有利上訴人之證據究竟如何不足採取，並未說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭