最高法院九十一年度台上字第三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年

十月十六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二七五號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十七年度偵字第三九三五、三七五五、三九三三號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○綽號「鹽菜」，基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年二月底起，至八十七年二、三月間止，先後將其以低於其售價而向劉永裕（已處刑確定）所販入之毒品海洛因，予以少量分裝後，均在嘉義縣民雄鄉東榮村中庄二十一號住處附近之二十四小時超商前，以每次一包新台幣（下同）二千元至三千元不等之價格，連續非法販賣二十次予張明吉、林文銘二人施用（其中張明吉、林文銘二人合資購買二次），而從中牟取不法利益，共計得款四萬一千元（以最有利上訴人方法計算，其中一次賣三千元，其餘十九次為二千元）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第十一條或現行之毒品危害防制條例第十七條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，本院前發回意旨業已指明。

經查上訴人矢口否認有本件販賣毒品之犯行，而原判決據為證明上訴人有本件販賣毒品犯行之主要證據，即施用毒品者張明吉、林文銘於警、偵訊中供出毒品來源之指證，其中證人張明吉於原審猶否認有向上訴人購買毒品，與該證人在警、偵訊中不利於上訴人之指證，並不一致，該證人之可信性及其不利於上訴人之指證之真實性，均有可疑。又證人林文銘於原審亦否認有向上訴人購買毒品，僅係出資與張明吉合買毒品，並未親自向上訴人購買毒品，且其於警、偵訊中所供關於合資購買毒品之時間、次數先後不一（見林文銘第一次警訊筆錄、偵字第三九三三號卷第五八、五九頁），其不利於上訴人之證言之真實性及該證人之可信性，亦有疑問。另原判決資為佐證之證人邱朝琴所謂「上訴人確有販賣毒品，民雄的人都知道」之證言部分，係屬個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，並無證據能力，原判決引為論罪之基礎，自與證據法則有違。再證人林世宗在第一審所稱：確曾於八十七年三月間，前往找上訴人時，雖未親眼目睹上訴人販賣毒品給張明吉、林文銘，但上訴人確曾告訴伊在等張明吉，及要賣毒品給張明吉等語，不利於上訴人之證言部分（第一審卷第一

五九、一六○頁），係在法庭內之陳述（本院前判決將傳聞之詞誤載為傳聞證據，應予更正），雖具證據能力，其證明力事實審法院有職權予以判斷，但本件證明上訴人有無連續非法販賣二十次毒品海洛因予張明吉、林文銘犯行之主要證據，即證人張明吉、林文銘之指證，就有無販賣毒品之基本事實，既前後指證不一，此部分證明上訴人犯罪之主要證據，顯有重大矛盾瑕疵，而所謂補強之證據，即證人林世宗之證言，就上訴人如何販賣予張明吉、林文銘之犯罪基本事實，或係聽聞於張明吉、林文銘（按張明吉、林文銘之指證，既有重大矛盾瑕疵，如何能藉由林世宗之傳述，反證張明吉、林文銘不利於上訴人之指證為真實，顯與論理法則有違）；或係聽聞於上訴人（就上訴人如何販賣﹖所販賣者是否確為毒品﹖均無佐證，其傳述是否真實，亦有疑問），本身亦存有瑕疵；其餘原判決所舉之補強證據，客觀上亦不足以排除證明上訴人有本件犯行之證據，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，尚難謂上訴人之犯罪已經證明。上訴意旨指摘原判決有調查職責未盡及判決理由未備之違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭