最高法院九十一年度台上字第四二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四二四八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

丁○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十一日第二

審更審判決（八十九年度重上更㈣字第二三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十三年度偵字第二０四八六、二六九九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨略稱：告訴人代統企業股份有限公司（下稱代統公司）兼法定代理人陳進財於偵查中指稱公司原由伊控管，被告丁○○要求加入百分之五十股權，伊並未想到交付之支票會退票等語。足見丁○○主觀上應知自己無權控管，竟仍命同案被告甲○○、乙○○、丙○○趁夜偷搬告訴人公司之財產，顯有不法所有之意圖，原判決認定事實不依證據，尚嫌違誤。又原判決引用告訴人於偵查中檢察官訊以「你稱葉有向你買百分之五十股份，有何憑據？」答稱：「沒有契約，祇是用口頭的。」細察其意，應僅係約定購買之意願，並未實際完成購買手續及簽約，丁○○自屬無權搬取公司設備。況丁○○並未付訖（兌現）價款。原判決僅以此買賣意向之約定，即推論雙方之買賣關係成立，置民法上買賣契約之基本觀念於不顧，判決顯然違法。原審未就丁○○主觀上意圖詳予質問調查，並有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。再被告等明知告訴人並未同意，竟趁深夜時分，且未會同告訴人所屬員工，逕自暗中搬取他人財物，依經驗法則，顯有不法所有之意圖。況丁○○深夜糾集員工搬運，須付高額工資，如非明知非法，何須如此？何不於上班時間內為之而節省加班費？原判決所謂遷移時間，悉屬個人選擇云云，即與經驗法則有違，自有適用法則不當之違法等語。惟查原判決以告訴人陳進財為代統公司總經理，並為大班西餅食品有限公司（下稱大班公司）負責人（合稱甲方），其確有出售大班公司資產（含代統公司財物撥入大班公司部分）與丁○○，有雙方於民國八十三年三月三十一日所簽訂之「代統、大班、本泉（即乙方本泉食品股份有限公司，丁○○）移轉營業所協議書」足按。

該協議書第二項載明「原屬代統企業（股）之營業所：計有大安、蘆洲、內湖三所由乙方接收直營。」第五項載明「八十三年三月三十一日前，三營業之資產應清點後，依帳面價值出售予乙方。」可知告訴人陳進財已將該三營業所移交丁○○接收直營，並應將該三營業所之資產清點後，依帳面出售丁○○，該三營業所內之資產，縱含有代統公司所有之資產，仍包括在預計出售之範圍內，否則協議書即無須約定：「原屬代統企業（股）之營業所：計有大安、蘆洲、內湖三所由乙方接收直營。」縱協議書上係約定三營業所之資產應清點後，依帳面價出售予乙方，然該三營業所既已移交由乙方接收直營，經營權已移交，丁○○搬移（時間八十三年八月十四日凌晨零時許）各該營業所設備、車輛等，即非無權為之。丁○○相信代統公司總經理陳進財有權處理該三營業所，並於接收後搬遷該三營業所，實為其權利之行使，尚與竊盜罪之構成要件有間。又大班公司之負責人於八十三年五月二十三日變更為丁○○，有大班公司經濟部公司執照及公司變更登記事項卡在卷足按，其命其餘被告甲○○、乙○○、丙○○搬移各該營業所及設備、車輛等，亦非無權為之。甲○○等三人承丁○○之命而搬遷各該物品，尤不得論以竊盜罪。並綜合卷內證據資料，逐一說明，認被告等均無公訴意旨所指之竊盜行為，是以不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨就原審採證認事之職權行使及判決理由已詳加說明之事項，泛指其有證據調查未盡、違背經驗法則、判決適用法則不當之違法，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭