最高法院九十一年度台上字第四七五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七五八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳世明律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

許銘春律師

　　　　　　　　張文雪律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月十六日第

二審判決（九十年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十

四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三、七八八號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件判決認定上訴人乙○○原為屏東縣枋寮鄉鄉長，上訴人甲○○原為同鄉公所建設課約僱人員，均為依據法令從事公務之人員。緣柯三坤所有（以柯憲三名義登記）坐落屏東縣枋寮鄉○○段一四七之六地號土地因未直接面臨道路，須經由毗鄰蘇萬順所有坐落同段一四七之二五地號土地南側出入，乃向乙○○表示希望能在其出入路徑上鋪設柏油路面。民國八十三年十一月間，枋寮鄉鄉公所興建人和村農寶路道路ＡＣ工程，乙○○乃利用主管事務之便，基於圖利之犯意，指示承辦人甲○○自柯三坤廠房起經由蘇萬順所有上開土地南側之出入路徑舖設柏油路面；甲○○基於共同之犯意聯絡，在工程平面圖及斷面圖上繪圖，設計寬四公尺、長一百十公尺之柏油路面。其後經由久興營造有限公司得標施作，而於八十四年二月二十七日完工，共同圖利柯三坤該路段之工程費新台幣（下同）十萬五千元。嗣經蘇萬順告發而查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之條文，已於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，（併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定）。其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。並將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，且明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。原判決認定上訴人等在柯三坤所有坐落屏東縣枋寮鄉○○段一四七之六地號土地上之非既成道路舖設柏油路面，圖利其工程費十萬五千元。固已明載：「直接圖私人不法利益，因而獲得利益」之構成要件。然其圖利柯三坤私人之不法利益究係違背何項「法令」規定？非惟未於事實欄為詳實之記載，抑且未於理由欄說明其憑以認定之依據，委有事實不明、判決理由欠備之違誤。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。系爭柏油路面，係於八十四年一月二十七日開工，同年二月二十七日完工，有屏東縣枋寮鄉公所營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見屏東縣調查站卷第五十九頁）；但依屏東縣枋寮鄉○○段一四七之六地號土地登記謄本之記載，柯三坤迄八十四年八月十九日始向陳啟宗購買系爭土地，而於同年八月三十日登記於柯憲三名下（見第五二六九號偵卷第二十六頁），倘若不虛，系爭柏油路面施工及完工時，柯三坤既尚未購入該土地，上訴人如何預先圖利於柯三坤？似與一般經驗法則有悖。原判決認定上訴人圖利之時間在八十三年十一月間，卻未就上述營繕工程結算驗收證明書及土地登記謄本記載事項，說明何以不足採取之理由，逕為上訴人不利之認定，復有判決理由不備之違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等之部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭