最高法院九十一年度台上字第五七四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五七四二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

丁○○

　　　　　　　甲○○

　　　　　　　乙○○

　　　　　　　丙○○

　　　　　　　戊○○

　　　　　　　己○○

右上訴人因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月二十

一日第二審判決（八十九年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十七年度偵續一字第二五號、偵字第一六六二八號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

一、關於丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告丁○○與被告己○○於民國八十四年十一月二十八日下午，共同持由丁○○所簽發之發票日為八十五年二月二十八日，台灣土地銀行前鎮分行，面額新台幣（下同）二十萬元之遠期支票乙紙，在高雄縣田寮鄉○○○號○路旁之「憶難忘檳榔攤」前，向告訴人徐慶忠借得二十萬元。嗣該支票經告訴人於八十五年四月九日向高雄縣田寮鄉農會提示，竟遭退票，告訴人乃至戶政事務所申請丁○○之戶籍謄本，擬向法院聲請對丁○○之房地產進行假扣押；丁○○因擔心此事為其夫知悉，乃與己○○共同設局，於八十五年五月十三日上午，由丁○○打其所有之0000000號電話給告訴人之０六０｜八三八九三九號呼叫器，再由告訴人與丁○○聯絡，丁○○告以告訴人：請告訴人將該支票帶至伊家，換取伊所借之二十萬元云云；告訴人不疑其詐，乃於當日下午四時許至丁○○位於高雄市○鎮區○○路六十八巷十二號四樓住處，詎告訴人一進丁○○屋內，即遭事先埋伏之丁○○及被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○等人圍住，由丁○○、丙○○分持木棍、鐵棍，戊○○手持寶特瓶，甲○○以手推，乙○○以煙灰缸，共同毆打告訴人，告訴人欲逃走，又為丁○○及及丙○○捉回按於地上，共同將告訴人口袋內之前開支票搶走；丁○○、丙○○得手後，由丁○○打電話給己○○，向之請教下一步動作，己○○於到達現場後，始將告訴人帶離現場等情。因認丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○及己○○等六人共同涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪嫌。經審理結果，認犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：告訴人之指訴或證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取。查告訴人於案發後在警局初訊時指稱遭五人分持木製棍棒打傷，雖沒立即報警，但有至杏和醫院驗傷，受傷部分有頭、胸、手等處，又丁○○之三兄（指丙○○）趁機強行取走其口袋內之四萬五千元及土地銀行前鎮分行面額二十萬元支票乙張，並強迫其簽名捺印在一張便條紙上等情（見警訊卷第二頁正反面）；嗣於警訊複訊時指稱係丙○○將伊壓倒在地，丁○○動手搜取伊口袋之支票及四萬五千元，又被一陣毆打（見警訊卷第五頁）；於檢察官偵訊時指稱係丁○○他們將支票搶走（見偵續字第二三七號卷第二十六頁反面）；第一審指稱「一開始他們五人除己○○外，就圍住我、打我，丙○○用木棍打我，丁○○拿鋁棍打我，其他人拿煙灰缸、垃圾筒打我，沒用寶特瓶，丙○○打我壓在地下，丙○○、丁○○趁機拿走我口袋中之支票及現金四萬五千元，我不知道最後被何人拿走，我一個人無法反抗五人」（見第一審卷第一四四頁反面）等語。又告訴人提出高雄縣田寮鄉農會活期儲蓄存款存摺影本（見偵字第一八七五七號偵查卷第二十七頁正反面），益證其曾於八十五年四月九日經該農會代收提示由丁○○所簽發之八十五年二月二十八日、台灣土地銀行前鎮分行、面額二十萬元之支票，而未獲兌現取回該退票支票之事實。參以證人李寶美證稱「丁○○、己○○確持二十萬元支票向告訴人借錢……當天徐慶忠要拿票去換錢時，他有告訴我，徐慶忠晚上打電話跟我說，他到丁○○家被打，他有喊救命，後來他要回來時有遇到己○○」等語（見八十五年偵續字第二三七號偵查卷第二十六頁、八十七年偵續一字第二五號第二十一頁）；及告訴人提出之杏和醫院出具之驗傷診斷書記載：檢驗日期為八十五年五月十三日，頭部破皮併流血，右前額腫、左眼下腫、胸部刮擦傷等語（見警訊卷第十四頁）。綜合觀之，告訴人就支票一張及現金四萬五千元究被何人強行取走之情節，前後指訴固不盡一致，然所指訴被圍毆及強取支票一張及現款四萬五千元等情，所述一貫，並無歧異，則其所述是否全非屬實而不足採信，即非無疑，原審未詳查析斷，率予認定告訴人所述全無可採，自有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、關於丙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文，又被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件被告丙○○部分，經第二審法院維持第一審諭知丙○○無罪之判決，檢察官不服於八十九年七月十八日提起第三審上訴後，丙○○於九十年七月二日死亡，有個人基本資料查詢結果可稽。依上說明，應由本院將原判決及第一審判決關於丙○○部分撤銷，改判諭知不受理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭