最高法院九十一年度台上字第六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六一八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾劍虹律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十年十一月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第一六三八號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四四八、一五七四六、一六○一八號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意。自民國八十七年七月間起，在不特定地點，以第一級毒品海洛因半錢新台幣（下同）一萬元，第二級毒品安非他命一兩三萬元之價格，連續販賣海洛因予陳金瑞五至六次，及販賣安非他命予陳金瑞三次。嗣陳金瑞於同年十一月二十六日凌晨四時許為警查獲，供出所施用之毒品係向上訴人購買後，經警方授意，以欲購買毒品為由，邀約上訴人見面。嗣上訴人依約定於同日下午三時三十分許，在台南縣仁德鄉○○○路仁德交流道附近見面時，發覺遭警埋伏，乃駕車逃逸，致所持有海洛因一小包散逸地上等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：㈠當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人於原審主張陳金瑞係被警方刑求，才指述伊販賣第一級毒品及第二級毒品，並假藉還款為由，約見伊，再栽贓係以購買毒品誘捕。而聲請傳訊知情之證人吳素芳予以查明（見原審卷第一三八、一三九頁）。則上訴人斯項聲請調查之證據，與判斷其是否有販賣第一級毒品或第二級毒品犯行有所關聯，且非不易調查，或不能調查，為求事實之真確，自應盡能事踐行調查程序。乃原判決於傳喚該證人未到庭後，即謂無調查必要，而未再傳喚或依法拘提到庭調查明白，難認已盡調查能事。㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。第一審判決事實欄記載上訴人係販賣海洛因予陳金瑞「五至六次」，乃理由內說明上訴人係販賣海洛因予陳金瑞「五次」，並以此計算上訴人販毒所得之金額（見原判決第八頁第十三、十四行）。據此以觀，其事實之記載與理由之說明不相適合，難認適法。而原判決未予以糾正，亦有未洽。㈢原判決引用第一審判決事實欄所載，謂上訴人於八十七年十一月二十六日，在台南縣仁德鄉○○○路仁德交流道附近，發覺遭警埋伏，而駕車逃逸時，經發現有海洛因一小包散逸地上等情。然理由內並未詳予闡述所認定「有海洛因一小包散逸地上」乙節，所憑之證據及其認定之理由，要屬理由不備。㈣毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，為其構成要件之一，故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內雖記載上訴人之販賣海洛因、安非他命有此項營利之意思，但理由內並未詳實說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，自有理由不備之違法。㈤原判決認定陳金瑞於八十七年十一月二十六日，在警方授意下，向上訴人表示欲購買毒品，旋上訴人於當日下午三時三十分許，依約定至台南縣高速公路仁德交流道附近見面時，因發覺遭警埋伏而逃逸等情。則陳金瑞當日似無向上訴人購買毒品之真意，上訴人所為是否應成立販賣第一級毒品或第二級毒品未遂罪責？原審未詳加調查究明，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈥依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收者，仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。上訴人供稱：Ｃ四｜三四七八號賓士牌小客車及ＹＷ｜二三四五號ＢＭＷ牌小客車，分別係其姊陳美朱及其父陳金聰所有（見第四八五八號警訊卷第二頁、偵字第一一四四八號卷第十七頁）。又據高雄縣警察局旗山分局函覆台灣高雄地方法院檢察署稱：該ＹＷ｜二三四五號ＢＭＷ牌小客車之車主，係上訴人之父陳金聰（見偵字第一一四四八號卷第二○頁）。則該二輛小客車是否為上訴人所有，不無疑義。乃第一審判決未詳加調查釐清，即予以宣告沒收，尚有未洽。而原審未予以糾正，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品，及販賣第二級毒品部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件販賣第一級毒品有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人之供陳，及警方所查扣而經內政部警政署刑事警察局鑑定為具殺傷力之改造手槍一支、子彈四十二顆，認上訴人於八十六年三、四月間某日，在屏東縣東港鎮大鵬灣附近，以九十萬元之價格，向一不詳姓名者購入可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍二支、制式子彈八十餘顆，而未經許可，予以持有。其中改造手槍一支及部分子彈於八十八年一月間，遭綽號「阿祿」之黑道分子取走外，其餘改造手槍一支及子彈四十二顆，則隨身攜帶之犯行明確。因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴。已詳敘所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人所為此部分犯行，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，第一審判決以上訴人持有槍、彈行為對社會治安潛藏危害甚大，其持有期間甚長，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十萬元，係屬低度之刑，量刑尚無過重等情。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴意旨略以上訴人買入系爭改造手槍後，欲返還未果。持有該槍、彈期間，僅單純觀賞，未曾擊發子彈，或據以犯罪，乃原審維持第一審量處過重刑期之判決，要有未合云云。然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人就此部分上訴意旨，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭