最高法院九十一年度台上字第六四○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六四○二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八

月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五四三號，起訴案號：台灣板橋

地方法院檢察署八十八年度偵字第一一五０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決論罪科刑法條未引用刑事訴訟法第三百條，其擅自變更法條，依法無據。

㈡對上訴人出借槍枝、子彈之罪名，依法是否足以構成想像競合犯，不無疑問，原判決未依數罪併罰規定予以論科，自屬可議。㈢又原判決理由中以上訴人所觸犯之罪為幫助強盜及強盜未遂，却又謂上訴人之犯行為加重強盜罪，理由前後矛盾。㈣原判決主文僅將出借子彈槍枝之罪論刑，未載幫助強盜，亦有理由與主文相齟齬之矛盾云云。

惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，被害人楊錦能、謝有妹、楊桂英之指訴，證人邱玉英之證言，共犯林傳凱、蔡文德、胡志鴻不利於上訴人之供述、內政部警政署刑事警察局民國八十八年四月九日刑鑑字第三三七七六號鑑驗通知書、楊錦能驗傷診斷書影本、八十八年四月八日在上訴人住處為警查扣之改造玩具槍枝一支，及同年三月二十四日在楊錦能住處搜索而得之物品，台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人意圖供他人犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝部分不當之判決，改判仍論處上訴人意圖供他人犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：胡志鴻並未叫伊帶槍，當時伊隨時帶槍在身上，與胡志鴻、徐文德投宿飯店由蔡文德租房間時，僅聽到說要去要債，並不知道要去行搶，因伊搭計程車回台北，恐遇警察臨檢，乃將槍枝子彈留置花蓮，並要求胡志鴻於返回台北時帶回，至於進入楊桂英所駕駛車輛部分，實係欲返回台北，乃請楊桂英載渠等前往車站云云，認係卸責之詞，不足採信，又共犯胡志鴻於第一審及原審翻供為有利於上訴人之證言部分，查係事後迴護之詞，不能採為有利於上訴人認定之依據，亦分別在判決詳予指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原判決據上論結欄，已引用刑事訴訟法第三百條，並無上訴意旨㈠所指之違法。又原判決依連續犯、想像競合犯之例，從一重論處上訴人意圖供他人犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪刑，已在判決內說明其理由，並無其餘上訴意旨所指違法之情形。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭