最高法院九十一年度台上字第六五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六五四三號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月十七日第二

審判決（八十九年度上訴字第七八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九

年度營偵字第一二一、三一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十二月二十八日十六時許，在台南縣新營市○○路二六之四號金堯燒肉店，向陳盈成借0000000000號行動電話使用後，意圖為自己不法之所有，趁陳盈成不注意之際，將該行動電話攜走侵占入己，作為犯罪之聯絡工具。翌日上午十時許，意圖為自己不法之利益，盜打上開行動電話，冒充「涂芠政」，聯絡貸款之金主黃聖義，假意借款。黃聖義不知有詐，雙方約定於同日十三時三十分許，在上訴人承租之台南縣新營市○○○街二一巷十二號見面。

上訴人即聯絡吳政隆及綽號「志仔」之不詳姓名男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡。由吳政隆及「志仔」蒙面分持上訴人所提供之西瓜刀各一支，預先前往上址埋伏。迨上訴人引領黃聖義及黃聖嶙進入屋內後，吳政隆及「志仔」即各持西瓜刀押住黃聖義及黃聖嶙。因黃聖義及黃聖嶙反抗，「志仔」、吳政隆分別以西瓜刀砍傷黃聖義姆指，及黃聖嶙臉頰。並命其二人面壁，恐嚇稱「再轉頭就砍死」，致使不能抗拒後，搶走黃聖義所有行動電話一支，及黃聖嶙所有新台幣八萬五千元、藍寶石戒指一只、身分證、健保卡各一枚、行動電話一支。上訴人再命黃聖義交出小客車鑰匙後，駕駛黃聖義停在現場之小客車逃離現場。嗣將該車棄置新營市○○街與長榮路口後等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經公布廢止，刑法亦於同日經修正公布。原判決適用該條例第五條第一項第一款論處上訴人之罪刑，而未及比較新舊法之適用，已有未當。㈡依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序。否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件原審於調查期日及審判期日，就檢察官起訴書所指上訴人觸犯之刑法第三百三十五條第一項，及懲治盜匪條例第五條第一項第一款罪名告知（見原審卷第三０、五七頁）。但原判決則併對上訴人論以電信法第五十六條第一項之罪。顯然就起訴書所載以外之罪名，未對上訴人踐行告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，其審判程序自屬違法。㈢侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件，若行為人因原持有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有，或自始以詐術使人將物交付，即與侵占罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪或詐欺罪。本件依原判決所載，上訴人向陳盈成借前揭行動電話使用後，意圖為自己不法之所有，趁陳盈成不注意之際，將該行動電話攜走，於理由內又認定「足認被告（即上訴人）在借用該手機之始即打算以之為犯罪工具甚為明確」等情。則上訴人究係趁陳盈成對於該行動電話之支配力一時弛緩之際，乘機取得移歸自己持有，或以借用為詞，以詐術使人陷於錯誤而將手機交付，所為究應成立竊盜或侵占抑為詐欺罪？原判決未詳予調查釐清，要有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭