最高法院九十一年度台上字第七一三０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七一三０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

乙○○已更名

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十

一年七月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四三四號，起訴案號：台灣雲

林地方法院檢察署八十六年度偵字第五四三０號、八十八年度偵字第三六八八號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決綜合其調查證據之結果，認被告乙○○（已更名為洪盈靜）、甲○○、丙○○犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分不當判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。

惟按修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」

在內。本件原判決以其附表一、二所示之工程，雖均係由已死亡之台灣省雲林縣林內鄉鄉長鄭文煌於鄉長任職期間，以「借牌圍標」及「洩漏底價」之方式，由乙○○、甲○○所屬三江公司、信吉公司，或丙○○所屬川勝公司，或丙○○借牌之盛嘉公司得標，但其因而獲取之系爭工程價款均在法定預算範圍之內執行，而被告等人所經營之三江、信吉、川勝公司，其承包之工程均依合約施工，並經林內鄉公所依法驗收使用已久，迄今未查獲有任何違約行為或其他不法行為，則本件被告三人所營公司縱有獲得利潤，在無證據證明有不法利潤，自應認係屬被告三人投資三江、信吉、川勝公司施作工程應得之合理利潤云云，但查乙○○、甲○○所屬三江公司、信吉公司，或丙○○所屬川勝公司，既係以「借牌圍標及洩漏底價」違背法令之方式得標承作系爭工程，其因而取得之系爭工程價款，於扣除系爭工程施作之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，應認係不法利益。而依檢察官起訴意旨所示，本案系爭工程之不法利益，每件約為得標工程款之百分之十至十五，另依甲○○於第一審之供述，工程利潤估計約一成半（見第一審卷第二一五頁）；丙○○於偵查中供述，工程獲利不到一成（見八十六年度偵字第五四三０號卷伍第二一四頁），該等所謂「工程利潤」、「工程獲利」，「利益」是否為已扣除施作工程之必要費用及合理利潤後剩餘之不法利益，因關係雲林縣林內鄉之公共工程建設，涉及地方公共建設招標程序之合法性、公正性及公平性等公共利益，基於公平正義之維護，自有進一步詳加調查審認之必要，原判決未說明調查證據之結果，遽以無證據證明有不法利益，而認均非不法利益，自非妥適。又公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。本件已死亡之鄭文煌於鄉長任職期間，若有以「洩漏底價及借牌圍標」違背法令之方式，圖使被告等三人所屬之公司或借牌之公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因得標承作系爭工程者為被告等三人所屬之公司或借牌之公司，並非被告等自然人，該等公司始為被圖利之對象。被告等三人為自然人，雖不具公務員身分，但若與具有公務員身分之鄭文煌有共同圖利各該得標承作系爭工程之公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。本件原判決以三江公司與信吉公司為非公開發行之閉鎖型公司、川勝公司為閉鎖型家族公司，即認鄭文煌倘有圖利被告三人所經營之公司，等同間接圖利被告等三人個人，認定鄭文煌與被告三人係立於相互對向關係，其適用法律，難謂妥適。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又被告等三人被訴共同連續並牽連涉犯刑法第一百三十二條第一項及第二百十六條、第二百十三條之罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭