最高法院九十二年度台上字第一一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一三九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣桃園監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月

二十四日第二審關於販賣第二級毒品部分之判決（九十一年度上訴字第一九二三號，

起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八九九三、一０九三九號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人並未與證人陳文智一同為警查獲，上訴人如欲推託責任，大可不必承認將五包安非他命寄放在陳文智處，原審僅憑陳文智之供述，即認定上訴人有意圖營利而販賣安非他命犯行；且就上訴人究係販賣安非他命予何人等情節，及上訴人聲請與陳文智對質，均未予以調查審認，於法有違。㈡、上訴人存放在陳文智處之安非他命，於民國八十九年十月十六日已為警查扣，上訴人嗣為供己施用，方於九十年五月四日左右，再向綽號「大雄」者購入安非他命，其二者之時間相差約七個月之久。原審以上訴人在陳文智處已有安非他命，又再向綽號「大雄」者購入安非他命，顯非僅供己施用等情，而為不利上訴人之論斷，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續販賣第二級毒品犯行，係以訊據上訴人坦承於原判決事實欄所載時地，先後向綽號「大雄」者販入如原判決事實欄所記載之安非他命等情是實。該先後二次為警查獲扣案之白色結晶物，經送鑑驗結果確均屬安非他命，有內政部警政署刑事警察局八十九年十月三十日刑鑑字第一六四七四三號、九十年五月二十三日刑鑑字第六六二一三號鑑驗通知書影本各一份在卷可稽。

上訴人雖否認係意圖營利而販入前開安非他命，然依上訴人於警訊及第一審審理中相關之供述，上訴人先後二次所販入安非他命之數量甚鉅，核與一般供己施用者僅屬少量購入之常情有違；依證人陳文智相關之供述，堪認其與上訴人互信基礎甚堅，陳文智供述：上訴人於翌日會打電話告訴伊誰要來買安非他命，要伊再拿給購賣者等情，當無攀誣上訴人情事；上訴人於第一審亦不否認將第一次販入之五包安非他命寄放在陳文智處；上訴人苟係供己施用而販入該五包安非他命，則為方便施用，其由上訴人自己保管即可，何須於販入前開安非他命之後未久，即將之寄放在陳文智處，並囑陳文智屆時交付安非他命予其所通知之買受人；扣案之攪拌器、磅秤係與安非他命十三包等一併扣得，足見上開物品係上訴人所有供分裝販賣安非他命所用之物。綜上各情堪認上訴人確係意圖營利而販入前開安非他命，其所辯扣案之安非他命係供己施用云云，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有意圖營利而販入如原判決事實欄所載之安非他命等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入，或賣出，其有一於此，犯罪即應成立，原判決未認定上訴人販賣安非他命予何人，並無違法可言。上訴意旨㈠任意指摘，並非有據。原審綜合前述各項證據資料，已足以證明上訴人確有前揭犯行，縱認原判決關於上訴意旨㈡所載之論述部分，尚不能據為論斷上訴人犯行之依據，然本件縱除去關於該部分之論斷，既仍應為同一事實之認定，而不影響於原判決本旨，上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。是否命證人與上訴人對質，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，原審未再為無益之調查，並無違誤可言。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第一三三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨就原判決明確之論斷，徒憑己見，泛指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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