最高法院九十二年度台上字第一五三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五三五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月

二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第四一九五號，起訴案號：台灣板橋地方法

院檢察署八十七年度偵字第二四五九九、二四六六五號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人因於民國七十九年間違反麻醉藥品管理條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月，於八十年十月十八日執行完畢，又於八十五年九月二十日至八十六年五月三日連續非法吸用安非他命，亦經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月刻正執行中，確為累犯，原審未以累犯論處，有適用法則不當之違法。㈡、上訴人於警詢中指明與李大均、藍緯駿有金錢糾紛，遭李、藍二人挾怨報復，原審未依職權調查，有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決認定上訴人販賣第二級毒品罪行，無非以李大均之供述為論據，惟李大均於警詢及台灣嘉義地方法院對於購買時間、金額之供述並不一致，並於第一審供稱並非向上訴人購買，而係向綽號「鐵雄」購買，與警詢供述一致，原審捨初供而採案發半年後之供述，違背經驗法則。㈣、證人李大均於八十七年十一月六日凌晨三時二十分警詢時，曾拒絕夜間訊問製作筆錄，承辦員警繼續訊問，該夜間訊問取得之證詞，違背程序正義，不具證據能力，原審漏未調查，自有調查未盡之違法。㈤、販賣安非他命以有營利目的為構成要件，原判決事實未認定販入價格，且上訴人於警詢供稱以新台幣（下同）一萬元購入六公克安非他命，李大均供稱八千元可向上訴人購得十一‧一公克安非他命，顯然無利可圖，自有判決理由不備之違法云云。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據證人李大均於偵查中及第一審囑託台灣嘉義地方法院訊問之供述、證人藍緯駿於偵查中之供述，扣案安非他命一包（驗餘淨重一一‧八八公克）、法務部調查局檢驗通知書（○○三四二四號）等證據，綜合判斷，認定上訴人確基於概括犯意自八十七年十月初起至同年十一月五日晚間十一時三十分許止，連續四次分別以八千元、一萬元、一萬元及八千元之價格，在台北縣中和市○○路與景安街口、景新街、台北縣三重市天台廣場附近等地，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命予李大均及藍緯駿。嗣上訴人於八十七年十一月六日凌晨零時五十分許，在台北縣中和市○○路四四七號前，販賣二萬元之安非他命予經警授意佯裝前來購買之李大均之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱：係與李大均、藍緯駿共同出資向綽號「阿華」之人購買安非他命，至於八十七年十一月六日係渠與李大均合資向綽號「大姐」之人購買安非他命，乃由綽號「大姐」將安非他命置放於公用電話亭內，因警察前來查獲，綽號「大姐」之人趁機逃逸云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。共同被告李大均於警詢及審理時，對於向上訴人購買毒品之時間、價格供述雖不一致，惟原審以偵查及囑託台灣嘉義地方法院訊問之供述與證人藍緯駿相符部分，作為認定上訴人犯罪事實之基礎，並就上訴人有營利意圖，均於判決理由內詳予指明，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決理由不備、矛盾或調查未盡等情形。又，原判決既未採取李大均警詢之供述作為判斷之依據，亦無採證之違法。又上訴人於七十九年間違反麻醉藥品管理條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月，於八十年十月十八日執行完畢，迄本件犯罪已逾五年，又其於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，然未到案，迭經通緝後始於八十八年九月十七日執行完畢，該案件執行完畢日期在本件犯罪之後，均與累犯要件不相適合，原判決未論以累犯，並無適用法則之違法。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭