最高法院九十二年度台上字第二一五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一五三號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年一月二十八日

第二審判決（九十一年度上訴字第一五一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十九年度偵字第一七三三八、二○○二五號及九十年度偵字第四八、一七八六號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同殺人，累犯罪，判處有期徒刑拾年陸月部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟按有罪之判決書，須先認定事實，而後於理由內敍明其認定所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑；又對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件原判決認定：上訴人與張鎧麟、蔡欽智、羅順景等人於私行拘禁何麗芬之期間內……由張鎧麟、甲○○以電纜線抽打何麗芬，致何麗芬手、腳部位受傷（傷害部分未據告訴），而羅順景於何麗芬受拘禁期間之民國八十九年十月十六日上午九時許亦曾以腳踹何麗芬，何麗芬因確實無力清償，張鎧麟等人乃無所獲，反致何麗芬因連日拘禁，無法獲得適當休息及正常進食而身心俱疲，並致虛脫，詎張鎧麟、蔡欽智、羅順景、甲○○等人對因自己之拘禁行為導致何麗芬有死亡之虞，本應積極救治，以防何麗芬死亡，竟反認何麗芬係故意偽裝，而未將何麗芬送醫救治，嗣至八十九年十月十六日上午，何麗芬陷於奄奄一息之狀態並呈失禁現象，張鎧麟、蔡欽智、羅順景、甲○○等四人始知事態嚴重，惟恐醫院人多，為免上情曝光，不敢將何麗芬送醫救治，乃萌殺人之犯意，消極不予送醫救治，並於八十九年十月十六日十五時許，由張鎧麟駕駛車牌號碼Ｂ六｜四九四七號自用小客車，搭載蔡欽智、羅順景、甲○○及何麗芬，開往南投縣國姓鄉○區○○路尋找適合棄置何麗芬之地點，因未能覓得合適地點，乃原車改由蔡欽智駕駛後返回台中市，何麗芬終因不堪長期私行拘禁，及張鎧麟、羅順景、蔡欽智、甲○○未為救治之行為，而於八十九年十月十六日十七時許，在該部自用小客車車內死亡等情。於理由欄一、㈣說明以共同被告張鎧麟供稱：「十月十六日中午一、二時許，當時我們看到何麗芬有異狀不適後，就由我開我姊夫雅哥綠色自小客車至『大都會』機構地下室停車場等候他們三人將何麗芬扶下準備送醫救治，但在途中深怕就醫有人報警而東窗事發，就由我說將何麗芬帶至南投縣國姓鄉山區將其埋屍（因當時何麗芬已經奄奄一息，快要斷氣）」等語，認上訴人與共同被告等人應係於案發當日（即八十九年十月十六日）要將被害人載往山區之前，即萌殺害被害人之犯意，並認上訴人之消極行為（即未送醫治療）與積極行為（如殺害行為）發生死亡之結果無異。認就被害人死亡部分，上訴人與共同被告張鎧麟、蔡欽智、羅順景等人應同負殺人罪之責任等旨。

然按刑法第十五條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。此所謂之不作為犯，係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故本條乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責。原判決所述上開「渠等之消極行為（即未送醫治療）與積極行為（如殺害行為）發生死亡之結果無異」之立論，亦僅足供說明張鎧麟等四人對何麗芬死亡之結果，無論作為或不作為，其法律上之效果相同而已，實非謂一有死亡之結果，即必負殺人之責，則渠等四人所應負之法律責任為何，仍應究明其主觀犯意，始足為判斷。原審雖以上開共同被告張鎧麟之供述為認定上訴人及共同被告等人有殺人主觀犯意之證據，惟據上訴人稱：「（問：是否於八十九年十月十六日十五時許，由張鎧麟駕駛自用小客車搭載……及何麗芬開往南投縣國姓鄉○區○○路尋找適合棄置何麗芬之地點？）是的，但這時何麗芬她已經死了」等語（詳原審卷第一一九頁），且原判決事實亦認定：上訴人與共同被告等人開往南投縣國姓鄉○區○○路尋找適合棄置何麗芬之地點，因未能覓得合適地點，乃原車改由蔡欽智駕駛後返回台中市，何麗芬終因不堪長期私行拘禁及張鎧麟、羅順景、蔡欽智、甲○○未為救治之行為，而於八十九年十月十六日十七時許在該部自用小客車車內死亡等情。果屬非虛，則上訴人與共同被告等人既係以棄置何麗芬之手段為達成殺人之方法，然被害人在上訴人與共同被告等人尋得適當地點遭棄置之前即死於上訴人車內，則其死亡之結果是否因上訴人與共同被告等人著手於殺人犯罪構成要件之行為所生，即堪質疑？又據共同被告張鎧麟、蔡欽智供稱：「（問：途中有無將被害人抬到後車廂去？）約一分鐘，後來又把他抬回來車上，怕她悶死」等語（詳原審卷第九十八頁），如果無訛，渠等主觀上有無致被害人於死之殺人犯意，亦堪研求，原審就此對上訴人有利之證據，未予敘明不予採信之理由，即有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭