最高法院九十二年度台上字第二五０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二五０一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一

月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第三九八０號，起訴案號：台灣板橋地方法

院檢察署八十九年度偵字第一九二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○在審理中固稱：「只做紅土部分」，原審據以認定「被告僅做擋土牆部分」，但依卷附照片，本件檢察官至現場勘驗時，被告駕駛之挖土機係在紅土區後之廢土區工作，而廢土區與紅土牆之間已被挖出一池塘大之窪地及另一片紅土地。是被告供稱其僅施作紅土部分，已有不實。況被告所稱紅土部分，依現場照片所示，尚包括被挖已變成池塘部分區域及另一大片紅土區。從而原審認定被告僅作擋土牆一節，所認定之事實與卷內資料，即有不符。㈡、原判決認定被告僅施作擋土牆而無挖地、填廢土，經查本件紅土之土牆兩端與四週原有林木地面高度一致，內有池塘窪地，顯係被告以挖土機挖地後，緊臨陡坡部分，自然形成一類似擋土牆之狹長地，而非為防止土石流而施作之擋土牆，足見原審之認定，與現場照片不符。㈢、被告承租之挖土機，一小時租金高達新台幣（下同）一千元，被告係於八十九年一月十四日承租，於同月十六日被查獲，則被告何可能於工作前先承租二天，無故損失十數萬元，原判決認被告僅施作一天，有違經驗法則。㈣、被告自承施作之紅土區部分甚為廣大，且緊臨後面廢棄土區與陡坡之間，其上已無寸草，原有樹木已砍盡，嚴重破壞水土，昭然可見，平時下雨，當已有土石流失，如遇大雨，可能形成土石流，非土石流失而已，原審認被告係虞犯，顯已違法云云。

惟查：原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與已經判決確定之吳保村明知呂幸吉等人共有坐落台北縣林口鄉○○○段南勢埔尾小段一三三、一三三之一、一三三之二、一三三之三、一三四地號土地為經政府核定公告之法定山坡地範圍，未經所有人同意，並先擬具水土保持計畫經主管機關核定，不得自在該地區為開挖整地之行為，竟於民國八十九年一月間，未經所有人呂幸吉等人之同意，亦未擬具水土保持計畫送請主管機關台北縣政府核定，即共同自以挖土機開挖整地及施作擋土牆，佔用面積０‧一０七二公頃，而未為水土保持之處理與維護，造成地表裸露，致生水土流失之危險。嗣於八十九年一月十六日十七時三十分許，為警當場查獲，並扣得開挖整地用之挖土機一部，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪嫌。原審綜合全案卷證資料，認定並說明被告僅係受僱於吳保村以挖土機施作擋土牆之工作，因吳保村告以係其姊姊所有之土地，被告相信吳保村之說詞，並不知吳保村未得土地所有人同意，難認其與吳保村間，就未經土地所有權人同意而自施作擋土牆之行為有犯意之聯絡。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以致生水土流失為要件，亦即以發生水土流失之實害為必要，危險犯不與焉（山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪亦同）。本件經檢察官實地勘驗，依勘驗筆錄記載：「據縣府人員稱該地開發地區如下雨可能會造成土石流失之虞」；證人台北縣政府農業局人員邱榮輝亦證稱：「這地方經開挖擋土牆已破壞地表，致生水土流失之虞」等語，足徵被告雖受僱在該地開挖土地，施作擋土牆，但尚未致生水土流失之實害，且被告於經警查獲，歷經檢察官實地勘驗，迄至法院審判時，均乏證據證明其行為已致生水土流失之實害。此外又查無其他證據，足資證明被告委有明知未經土地所有權人同意，而與吳保村共犯之犯行。乃認被告之犯罪不足證明，撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其採證認事之理由。對證人施宇上所為不利於被告之證言，如何查與事實不符，不足採信，亦已詳加敘明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈣徒謂「被告施作之區域緊臨後面廢棄土區與陡坡之間，其上已無寸草，原有樹木已被砍盡，嚴重破壞水土，平時下雨當已有土石流失，如遇下大雨，可能形成土石流，非土石流失而已」云云，並以將來可能發生實害之危險事實，據以指摘原判決違法，係以主觀臆測之詞，對原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘，而為單純之事實上爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況按：依卷附照片顯示，本件開挖範圍雖廣，但被告既始終辯稱僅受僱施工一天即為警查獲，且僅施作擋土牆部分；共同被告吳保村亦自始為相同之供述，原審因認被告僅受僱施工一天，且祇施作擋土牆部分，其餘部分並無證據證明亦係被告受僱施作，核與卷內資料即無不符。矧被告係以駕駛挖土機為業，且自八十八年十二月二十五日起即向黃聖賢承租挖土機，租期為一年，有該租賃契約書影本附卷可稽，並非專為受僱於吳保村，始於八十九年一月十四日以一小時一千元之租金租用挖土機，上訴意旨㈢所指，亦嫌誤會。

且本件待證事實，端在被告是否明知吳保村未得土地所有人同意，而自受僱在本件土地上開挖，及已否致生水土流失之實害，至被告已受僱施工幾天及開挖情形為何等，均與待證事實無關，而茲原判決已引據檢察官勘驗筆錄之記載，及證人邱榮輝之證詞，詳細說明被告並非明知吳保村未得土地所有人同意，而自受僱開挖，及本件土地雖經開挖，但未生水土流失實害之理由。上訴意旨對原審此部分之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘原判決有何違背法令，徒執與待證事實無涉之事項，漫事指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相符合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭