最高法院九十二年度台上字第二七四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二七四八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳怡如律師

選任辯護人

徐揆智律師

上訴人

甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月

六日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣板橋地方法

院檢察署八十九年度偵字第一六四一○、一六四一一、一六四一二號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○綽號「金連」或「欽賢」（閩南語發音），曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十七年六月十七日執行完畢。上訴人甲○○綽號「姐仔」，曾因販賣毒品案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七年六月，於八十五年三月二十七日假釋，餘刑於八十九年十二月三十一日期滿。甲○○與綽號「林仔」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於八十九年四月底以前某日，一同前往台北市○○○路，以每三百五十公克新台幣（下同）六十萬元之價格，向綽號「海鷗」之人販入海洛因磚一塊（重約三百五十公克）後，攜回台北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓租住處，加以研磨成粉，除從中抽取部分供己施用外，分裝成約一兩（約三十九公克至四十一公克不等）一包，以避免被發覺及方便攜帶。嗣復基於販賣海洛因及販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，二人又於八十九年八月下旬某日，共同前往台北市○○路福華飯店附近，以海洛因每三百五十公克六十萬元之價格，安非他命每公斤二十萬元之價格，同時向綽號「海鷗」販入毒品海洛因磚一塊（重約三百五十公克）及安非他命五公斤，亦攜回上開租住處研磨，或抽取部分供己施用，或加以分裝，海洛因分裝成一兩一包，而安非他命則分裝成大中小等包裝，由五公克、十餘公克、三十五‧六七公克、五十餘公克左右、一七０公克、五００公克至一０００公克不等。甲○○、綽號「林仔」與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由欲購買者，撥打甲○○所使用之0000000000號或其他行動電話（查獲前已停用），約定購買海洛因之地點、數量、價格，再推由乙○○或綽號「林仔」者攜帶海洛因前往約定地點交易之方式進行交易，而自八十九年四月底某日起至同年八月二十二日止，先後在台北縣新莊市○○路與大觀路交岔路口附近、三重市○○路○段「湯城」大賣場對面等地，以每二錢（七點五公克）二萬元高於進價之價格，連續五次各販賣價值二萬元之海洛因與綽號「大俠」之林為慶施用，除第一次在新莊市○○路與大觀路交岔路口附近，由綽號「林仔」交付海洛因與林為慶並向林為慶收款外，其餘或由乙○○駕駛其姊夫張耀宏所有之二Ｍ｜一六六號計程車載運至前開「湯城」大賣場對面將海洛因交與林為慶並收款，或由乙○○駕駛前開計程車搭載甲○○前往，惟仍由乙○○交付海洛因及收款，計得利十萬元。於八十九年八月三十日下午二時許，林為慶在台北縣新莊市○○街一二六號前為警查獲，並當場在林為慶身上查得海洛因一包（０‧五公克），嗣林為慶於警方追問其所持有之海洛因來源時，即供出係於前開時地向綽號「姐仔」之甲○○以上開0000000000號行動電話為聯絡工具購買之，林為慶即在警方授意下，於同日十四時許，以上述同一行動電話與甲○○聯絡要求再度購買海洛因及安非他命，甲○○告知稍後請乙○○打電話與其聯絡，隨即將電話掛斷，乙○○果依甲○○電話指示撥打行動電話予林為慶，雙方於電話中談妥購買海洛因一兩、安非他命半斤，林為慶擬以一公斤安非他命二十五萬元，一兩海洛因十萬元之價格購買，並於電話中指定在台北縣新莊市○○路與大觀路交岔路口附近某棟樓房樓下交易，甲○○等人仍基於同前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，指示乙○○先至三重市○○路○段某加油站前，向綽號「林仔」之不詳男子拿取一大包安非他命（重約五百公克，十一包安非他命合併秤重，總毛重六０二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克）及一包海洛因（重約三十九公克，約一兩重，二十包合併秤重，淨重四一０‧三五公克，包裝重三六‧二二公克，純度九三‧三０％，純質淨重三八二‧八六公克），再由乙○○依約至約定地點交付海洛因與林為慶，而於同日十五時許，乙○○駕駛前開計程車，攜帶該海洛因、安非他命抵達上址路口附近欲販賣與林為慶時，為在該處埋伏守候之警員當場逮獲，並當場於該計程車內查扣上開毒品，該次交易因而未遂。林為慶復經警方授意，再以行動電話與甲○○聯絡，甲○○將電話交與綽號「林仔」之不詳真實姓名男子，林為慶佯稱並未遇到乙○○，再與「林仔」談妥購買海洛因一兩及安非他命一公斤，價格同前，並於電話中指定在三重市○○路○段「湯城」大賣場對面交易，甲○○、綽號「林仔」承上開犯意，旋通知知情亦有販售第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利犯意聯絡之游婉玲前來台北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓，並由綽號「林仔」不詳男子及甲○○交付海洛因一包、安非他命一大包與游婉玲，並交代游婉玲至上開約定地點交付與林為慶，游婉玲果依甲○○、綽號「林仔」之不詳真實姓名男子之指示，於當日十六時三十分許攜帶上開毒品抵達三重市○○路○段與中興南街交岔路口時，為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於游婉玲身上查扣上開毒品，該次交易因而未遂。嗣警員依查獲之乙○○、游婉玲供述，於同日十八時二十分許，前往甲○○位於三重市○○路○段五七二之五號三樓租屋處逕行搜索，扣得甲○○、綽號「林仔」所有藏置於屋內賣剩之如原判決附表一編號㈠至㈢所示海洛因二十九包（扣除已被查獲之二包）、該附表一編號㈣安非他命九包（扣除已被查獲之二包），及其所有供販賣海洛因、安非他命所用之如該附表一編號㈤分裝杓二支、電子秤二台、門號0000000000號行動電話一支，其所有預備供販賣海洛因、安非他命所用之如原判決附表一編號㈤分裝袋一大包等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判依想像競合犯論處乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（均無期徒刑、乙○○累犯），固非無見。

惟查㈠、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決依憑甲○○、林為慶等之供述及扣案之海洛因、安非他命等相關證據，於事實欄記載認定，甲○○與綽號「林仔」者共同基於販賣海洛因及安非他命營利之概括犯意，於八十九年四月底一同在台北市○○○路向綽號「海鷗」者販入海洛因一塊（重約三百五十公克）；同年八月中旬，又共同在台北市○○路福華飯店附近向「海鷗」販入海洛因磚一塊（重約三百五十公克）及安非他命五公斤，攜回其租住處研磨成粉，除從中抽取部分供己施用外，均分裝成小包，並與乙○○自同年四月底某日起至同年八月二十二日止，以每二錢（七‧五公克）二萬元之價格，先後五次各販賣價值二萬元之海洛因與林為慶施用，迄至八十九年八月三十日為警查獲，並扣得如原判決附表一編號㈠至㈣所示之毒品等情。如果無訛，則上訴人等被查獲時，甲○○與「林仔」所持有之毒品，因有部分已供己施用及出售與林為慶，是否應較其販入時之數量為少，方為合理。然依卷附法務部調查局八十九年十一月六日八九陸㈠字第八九一八○○三二號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局八十九年九月二十八日刑鑑字第一三一六二三號鑑驗通知書（第一審卷第五十五、五十九、六十頁）之記載，經查獲扣案如原判決附表一所示之毒品，其重量編號㈠至㈢所示之海洛因，依次為驗餘淨重四一○‧三五公克、一五五‧一三公克、二七一‧九六公克，合計八三七‧四四公克，編號㈣之安非他命驗餘淨重五八八五公克。其重量均較甲○○所供其與「林仔」販入時之重量為重，致事實記載與理由說明相互齟齬，自有可議。雖原判決理由內另謂：甲○○於原審陳稱：「因為『林仔』他買好多次，我認識他之後，就知道他在販毒。」等語（原審法院上重更㈠卷第七十六頁）。故扣案毒品之重量遠超過甲○○所供其販入之毒品之重量等語。然原判決事實欄內並無有關「林仔」另多次販入毒品，係何種毒品及其重量之記載，此部分理由說明亦失其事實依據，均難謂為適法。

㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。上訴人等始終堅決否認有自八十九年四月底起至同年八月二十二日止，先後五次以每二錢海洛因二萬元之價格販賣海洛因與林為慶施用之犯行。原判決則以林為慶於警訊及偵查中不利於上訴人等之供述，並以林為慶與上訴人等並無嫌隙，當無冒偽證罪之危險而設詞構陷，及上訴人等經林為慶以電話誘約即願出面出售毒品而被查獲，顯非初次販賣毒品，而認定上訴人等有此部分犯行。卷查林為慶於警訊中雖供稱：「海洛因是向綽號『姐仔』的顏碧珠所購買。」「『姐仔』不曾和我親自交易，她的毒品都是透過一位計程車司機（綽號金連）轉交給我並收取買款。」「乙○○即是綽號『金連』。」「我於八十九年四月底即開始向『姐仔』購買海洛因，購五次，每次購二至三萬元不等價格，不知多少重量。」「『姐仔』聯絡買（海洛因）大部分由綽號『金連』的乙○○與我碰面交易，祇有一次由不詳（姓名）年輕男子將貨拿給我收款。」「這位（甲○○）即是販毒給我的『姐仔』沒錯。」於偵查中供稱：「（甲○○自）八十九年五月初賣五次，最後一次是八十九年八月二十二日左右賣給我。」「她下車拿給我，只是乙○○載來的。」「都是乙○○載甲○○及『林仔』，而我錢都是拿給『林仔』，而買了三、四次。」等語。並未言及各次交易之毒品重量，與原判決所認定之事實已不盡相符，且各次交易由何人交付毒品及收取價款，亦前後不一，其真實性如何，非全無疑義。按諸林為慶之供述，上訴人等係出售海洛因供其施用，倘為真實，其與上訴人等即分別成立施用第一級毒品及販賣第一級毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自須有足以令人確信其上開供述上訴人等犯罪事實為真實之補強證據，始能採為斷罪之依據。而林為慶與上訴人等之關係如何？有無嫌隙？是否會設詞誣陷，亦僅是其供述之本身是否有瑕疵問題，仍不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。至上訴人等於八十九年八月三十日下午經林為慶以電話聯絡，即同意由乙○○攜帶毒品到約定地點交易，因與上訴人等之前是否曾有五次販賣海洛因與林為慶之犯行無涉，亦不足為此部分自白為真實之補強證據。原判決對此未詳予調查說明，遽憑林為慶上開供述認定上訴人等有此部分犯行，尚嫌速斷，不足以昭折服。上訴人等分別提起上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭