最高法院九十二年度台上字第三一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三一二六號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十三日第二審更審

判決︵九十一年度重上更㈦字第一六六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十

年度偵字第二五八四、二八六一、三五四二號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決僅就其附表一所示﹁龍福里道路整建工程﹂，認定上訴人有圖利包商新台幣︵下同︶三十九萬五千六百二十七元情事，而予以論罪，其餘部分則不成立犯罪，其主文所載罪名竟為﹁連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利﹂，與理由不相適合，有判決理由矛盾之違法。⑵上訴人行為後，貪污治罪條例業經多次修正公布，其中民國（下同）九十年十一月將第六條第四款之圖利罪修正為﹁對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者﹂，即其犯罪構成之主觀要件限於明知之直接故意，且僅處罰結果犯，更不處罰未遂犯，而與修正前不同，原判決未就與罪刑有關之事項，綜其全部情形而為比較，僅比較新舊法中法定刑之輕重，有不適用法則及適用法則不當之違法。⑶依上開工程估價單及結算明細表所載，瀝青舖設之工程預算金額僅為二十一萬一千七百一十一點一八元，原判決認定為三十九萬五千六百二十七點七五元，並未依憑證據，復未說明形成心證之理由，有理由矛盾及理由不備之違法云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑︵主文原載罪名﹁連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利﹂，嗣經原審裁定更正如上，並經本院駁回上訴人之抗告確定︶，係依憑上訴人之供述，證人張妙英、謝復德、李元溪、湯錦生、李美鈴、陳國炎、黃錦鐘、湯嵩山之證供，暨卷附工程契約︵附開標紀錄、工程估計單、工程數量統計表、工程圖說、施工圖︶、營繕工程結算驗收證明書、動支經費請示單、支出憑證單、苗栗縣通霄鎮公所八十七年七月十日八七通鎮建字第七七七三號函及附件支出傳票、承包商謝復德之工程款收入帳冊、法務部調查局苗栗縣調查站九十年七月二十日苗肅字第九○三七九號函及檢附照片等證據，為其論罪之基礎，對於上訴人否認圖利之犯行，認為不可採取，並予以指駁說明，其推理論斷於證據法則並無違背。且按：㈠原判決事實及理由欄所認定上訴人之圖利犯行，均僅有一次，論結欄內亦無引用刑法連續犯之條文，即無認定上訴人係連續犯之情形，亦未依刑法連續犯之規定加重其刑，是其更正前判決主文所載﹁連續﹂，顯然僅係誤寫，難認影響於全案情節及判決之本旨，原審予以裁定更正，於法尚無不合︵上訴人不服該裁定所提抗告，亦經本院以九十二年度台抗字第七十二號刑事裁定駁回其抗告在案︶，原判決該部分之疏誤，既不復存在，自難執為適法之第三審上訴理由。㈡按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為﹁對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者﹂，其中所定﹁因而獲得利益者﹂，係將原定之舉動犯︵不以得利為構成要件︶，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列﹁明知違背法令﹂之要件，該所謂﹁明知﹂，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同。原判決認定上訴人明知苗栗縣通霄鎮公所與承包商前進土木包工業︵負責人謝復德︶所簽工程契約書第四條約定工程款之支付方法，須全部工程完工，經正式驗收合格後，始得付清工程款，而上開工程尚有瀝青混凝土路面工程並未完工，竟意圖謝復德獲取不法利益，於工程並未依契約要求完工驗收前，即在其職務上所掌公文書即結算驗收證明書上，委請不知情之李美鈴為已完工之不實記載，然後據以行使交付辦理後續結算事宜，致謝復德雖未依契約完工，即領取其中瀝青混凝土路面︵包括Ａ１Ａ２︶之全部工程費，足以生損害於通霄鎮公所及鎮民等情；依其所認定，上訴人之行為，既具違背法令以圖利該承包商之直接故意，所圖之私人並已因而獲得利益，則原判決以上訴人之行為，亦符合修正後裁判時圖利罪之構成要件，經比較新舊法︵包括中間法︶結果，以修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法，乃依該規定論處，核其適用法則尚無違誤；其間理由說明固稍嫌簡略，但無影響於判決結果。㈢原判決認定上訴人圖利包商謝復德者，為其附表一所示﹁龍福里道路整建工程﹂其中Ａ１Ａ２加舖瀝青混凝土路面之工程費用部分，該部分即包括碎石級配之滾壓、透層舖設、黏層舖設、瀝青面層舖設等四項，合計金額為三十九萬五千六百二十七點七五元等情，業經說明係依憑上訴人於原審之供述及卷附工程估價單、結算明細表等證據而為認定，其事實欄之記載與理由說明核相一致，於法亦無不合︵原判決所載圖利總金額並無誤算，其理由將﹁粘層舖設總價三千二百零三點五元，誤載為三萬二千零三點五元，及將﹁透層舖設總價一萬七千五百九十七點三五元，誤載為一萬七千三百九十七點三五元，於判決結果亦不生影響︶。上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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